& Concepto Historia del Derecho: aquella disciplina dentro de las ciencias sociales, se ocupa del estudio del desarrollo y evolución del derecho en el tiempo entendiendo por derecho tanto los ordenamientos jurídicos históricos como las ideas sobre el derecho que han tenido influencia en ese desarrollo y evolución.
Esta ciencia tiene una metodología que para adquirir conocimientos sigue algunos procedimientos admitidos o válidos dentro de las ciencias sociales. Nos interesa como ordenamientos jurídicos históricos y como ideas del derecho.
& Concepto de ordenamientos: aquel conjunto de normas instituciones y valores a principios que constituyen un determinado derecho vigente
š Ideas del derecho
Las normas jurídicas han tenido un proceso de diferenciación más marcado con respecto a otros (trato social, moral, religiosas). Los pueblos que habitan la Península Ibérica (antes de la invasión Romana) no tenían diferenciadas las distintas normas.
Las normas jurídicas tienen las siguientes características: coercibles (tienen la posibilidad de ser impuesta por el uso de la fuerza), Heterónomas (sujeto imperado es distinto a l sujeto emisor de la norma), Externas (regulan las conductas exteriores del hombre, no los pensamientos).
Las normas jurídicas son agrupadas en torno a las instituciones jurídicas.
& Instituciones Jurídicas: conjunto de normas jurídicas que regulan determinados hechos de la realidad de acuerdo a ciertos valores. Las instituciones jurídicas van cambiando tanto en las normas, hechos y valores.
& Principios o Valores Jurídicos: ideas fundamentales que inspiran y ordenan el conjunto de normas e instituciones jurídicas. Estos permiten ordenar las instituciones jurídicas y sus normas. Se pueden encontrar en cualquier época histórica ya que van evolucionando. Ej. Autonomía de la voluntad (derecho privado), principio de legalidad (derecho público). Estos principios fundamentales ordenan las distintas ramas del derecho.
& Ideas del Derecho. Concepciones de carácter filosófico o doctrinario que han influido sobre la evolución del derecho en el tiempo, ya sea formando parte de toda una concepción filosófica general o bien como un desarrollo doctrinario centrado específicamente en el derecho. Estas ideas se encuentran fuera del ordenamiento jurídico y se encuentran en distintas épocas, pero influyen en el derecho directamente.
š Fuentes del Derecho
Son aquellos medios o modos a través de los cuales nacen o surgen las normas del derecho. Se clasifican en dos tipos de fuentes:
· Fuentes Materiales: todos aquellos medios o modos que determinan el contenido de una norma jurídica.
· Fuentes Formales: aquellos medios o modos a través de los cuales se establece una norma jurídica, sin importar el contenido de la misma. Hay 4 fuentes:
- La ley: modo de establecer normas jurídicas a través de el mandato de una autoridad investida (facultada) de la potestad de establecerla.
- Costumbre Jurídica: modo de establecer normas jurídicas por el uso reiterado y continuo en el tiempo de esa norma jurídica dentro de una misma comunidad, y con la convicción de esta (comunidad) de que es norma jurídica. Ej. Costumbre comercial.
- Jurisprudencia Judicial: modo de establecer normas jurídicas a través de la decisión de un juez o tribunal. En Chile tiene un valor muy limitado, las decisiones de los jueces tienen valor y fuerza sólo para el juicio el cual se dictó y para las partes que han intervenido en él. Los jueces están sujetos a un procedimiento y resolución.
- Jurisprudencia Doctrinal: modo de establecer normas jurídicas a través de la opinión común o generalizada de los autores expertos en derecho (cada sociedad los asigna, en Roma jurisconsultos asesoran juez).
š Elementos Formativos del Derecho Occidental
Conjunto de ordenamientos jurídicos históricos y de ideas sobre el derecho que han influenciado en la evolución del derecho.
Derecho Occidental: concepto histórico (es una tradición histórica que conforma distintos ordenamientos jurídicos, pero que en sí mismo no es derecho)
Derecho Comparado: rama del derecho que se ocupa de estudiar las características fundamentales de distintos ordenamientos jurídicos y los agrupa de acuerdo a características comunes.
Clasificación del Derecho Comparado
- Derecho Occidental: tradición jurídica que proviene del antiguo derecho romano, vigente en la parte occidental del imperio, sobre cuya base evoluciona el derecho que nos rige hoy en día.
- Derecho Romano Canónico (no es secularizado, no religioso)
- Comon Law
- Derecho Hindú
- Derecho Islámico
- Derecho China – Japón
- Derecho Africano
- Derecho Judío
- Derecho Socialista: Casi desaparecido, menos en Cuba.
Elementos Formativos del Derecho Occidental
Son ordenamientos jurídicos más ideas sobre el derecho. Los elementos no se excluyen unos a otros, sino que cada uno conduce a la evolución del derecho occidental.
/ Derecho Romano: es el conjunto de normas jurídicas, principios de derecho, instituciones jurídicas que rigieron al pueblo de Roma y que se formó a través de las tres etapas de su evolución. La etapa arcaica del derecho romano se extiende desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta el siglo III a.C. Comprende el período político de la Monarquía y la parte de la República correspondiente a la República Patricia. El periodo clásico se extiende entre los siglos III a.C. al III d.C. corresponde a la etapa política de la república patricio – plebeya. Esta es la etapa de mayor desarrollo del derecho civil romano a través de la actividad de los jurisprudentes y del procedimiento formulario del pretor. La etapa postclásica evoluciona desde el siglo III d.C. hasta el 476 en Occidente y hasta el siglo XV en el Imperio de Oriente. Corresponde a la etapa política del Bajo Imperio o Dominado.
En Occidente el imperio duró hasta el 476, en cambio en oriente éste duró hasta su conquista por los Turcos en el año 1453.
A partir del año 212 el derecho Romano se aplicó a todos los habitantes libres del Imperio (Constitución Antoniniana), de esta forma se inició el proceso de modificación del derecho de los diversos pueblos sometidos al imperio por influencia del derecho Romano. Esto era antes solamente privilegio de quienes detentaban la ciudadanía plena o latina. A fines de la etapa clásica de su evolución se constituye en una base común de integración en la evolución de los ordenamientos jurídicos de los pueblos que habitaban las provincias.
Primera Influencia: derecho romano ha influido en la transformación del derecho de los pueblos sometidos por el imperio.
Segunda Influencia: influye en la formación del derecho común a partir de los siglos XII y XIII (a fines del siglo XV se declara vigente el derecho Romano, luego de haber desaparecido).
/ Derecho Canónico: consiste en la influencia producida por el derecho de la Iglesia católica en la evolución del derecho occidental. El derecho canónico es ese conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura de la iglesia católica, la conducta del clero y de los fieles. Estas normas son dictadas por los concilios y por el Papa.
Este es un elemento formativo del derecho occidental como consecuencia de la expansión del cristianismo dentro del mundo romano desde los primeros años de su aparición. Mediante el Edicto de Tolerancia dictado el año 311 el cristianismo se constituye en una religión permitida dentro del imperio Romano.
En una primera época la influencia del cristianismo se manifiesta sólo en el ámbito de la moral progresivamente van a influir en el derecho de los Estados occidentales. El primer concilio universal es el concilio de Nicea celebrado en el año 325, a partir de esta época el derecho canónico se convierte progresivamente en un ordenamiento sistemático de normas jurídicas. El derecho canónico es un derecho vivo hasta el presente y su influencia en el derecho occidental se mantiene hasta nuestros días en diversas formas.
Hay tres tipos de concilios: nacionales, provinciales y ecuménicos (todos los obispos del mundo).
/ Derecho Germánico: este corresponde al derecho de los germanos, pueblos que provenientes del norte de Europa se introducen dentro de los límites del imperio Romano a partir del siglo I traspasando las fronteras naturales de la dominación Romana (Constituidos por los ríos Danubio y Rin) en grupos sucesivos hasta el siglo V, en el cual su ingreso y desplazamiento adquiere características violentas.
Asentados en la calidad de colonos mediante pactos con los romanos desde los primeros siglos de la era cristiana, al momento de la desaparición del imperio romano de occidente, varios de estos pueblos ocuparon el vacío del poder dejado por la ausencia de las autoridades provinciales romanas.
Estos pueblos tenían en común determinados tipos de rasgos antropológicos, formas culturales comunes, entre ellas costumbres religiosas y sociales, dialectos con raíces comunes y un derecho consuetudinario que regulaba su convivencia social y su organización política. Este derecho era de tipo racial, en tanto que estaba destinado exclusivamente para quienes eran de raza germánica. Sin embargo constituidos los germanos a partir del siglo V en los grupos que dominaban a los pueblos asentados en los territorios anteriormente pertenecientes al Imperio, se produce el traspaso hacia estos de ciertas formas de su derecho el que es recepcionado principalmente a través de normas consuetudinarias
/ Doctrina del Derecho Común: Consiste en una doctrina jurídica elaborada en las universidades de la Baja Edad Media. Se formula mediante la aplicación de la técnica de la glosa y el comentario sobre dos fuentes: el derecho romano contenido en las recopilaciones justinianeas, (siglo VI) y sobre el derecho canónico recogido en el Decreto de Graciano y en las recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento. Una tercera fuente material, de menor importancia, es el derecho feudal a través de los textos recopilados en Lombardía. Este derecho fue elaborado con la finalidad de producir una unificación del derecho de la Europa cristiana en torno a la unidad política sustentada por el Sacro Imperio romano germánico y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa romano.
Es elaborado como parte del renacimiento cultural producido en occidente en la Baja Edad Media, en cual se busca, en todos los ámbitos de la cultura, la integración de la cosmovisión cristiana a la cultura greco latina.
/ Doctrina Católica del Derecho Natural: La religión católica casi desde sus inicios dio origen a una teología y a una filosofía católica. Esto es consecuencia por explicar intelectualmente, con métodos lógicos, tanto el dogma como la compatibilidad de éste con las respuestas a los grandes temas tradicionales de la filosofía; esto es, temas ontológicos, axiológicos y gnoseológicos. Dentro de esta filosofía, en las diversas etapas de su evolución, surge también un pensamiento filosófico jurídico en tanto éste busca responder problemas filosóficos sobre el derecho y la sociedad.
La filosofía jurídica católica es una concepción del derecho natural. Muchos de sus planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son explicaciones humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye en deber ser del contenido de las leyes humanas. Estos conceptos fueron aceptados e integrados en la filosofía católica en la medida en que resultaban compatibles con la verdad revelada. La filosofía católica, y la filosofía jurídica dependiente de ella, evolucionan en varias etapas, sin que exista contradicción entre ellas. Aparece así la etapa de la patristica, luego la escolástica, especialmente importante en las figuras de Santo Tomás de Aquino y San Alberto Magno, y durante el siglo XVI, se manifiesta la etapa Clásica del Derecho Natural Católico, con Francisco Vitoria, Francisco Suárez, Domingo de Soto, entre otros. Finalmente, la concepción católica mantienen su vitalidad hasta nuestros días en la que podríamos denominar etapa contemporánea.
Para la concepción jurídica de la filosofía católica la ley humana está obligada por un deber ser de contenido el que viene determinado por la ley natural, que es aquella parte de la ley divina que Dios destinó a regular la conducta social del hombre. Por tanto para el pensamiento católico del derecho dictado a través de las leyes humanas no puede tener cualquier contenido, y si lo tiene éste es contrario al derecho natural, ese derecho es injusto. El derecho natural servirá siempre como punto de referencia para emitir un juicio de valor sobre la justicia o injusticia de una norma jurídica positiva. Sobre esta base aparece un planteamiento sistemático sobre el deber de contenido de los más importantes aspectos del derecho: el poder, la sociedad, sus fines, la legitimidad de la autoridad, los derechos y la dignidad de las personas frente a las normas humanas.
La concepción católica del derecho natural influyó 3en el derecho occidental, al menos desde la aceptación del cristianismo como religión oficial el año 390, pero hasta el siglo XVI esa influencia se produjo a través y mediatizada por la norma canónica o mezclada con el derecho romano en la versión del derecho común. Solo a partir del siglo XVI, a través de la escuela clásica del derecho Natural, la concepción católica influye directamente en las transformaciones del derecho de occidente. Su influencia es importante en la determinación del concepto de igualdad natural proyectada al derecho a través de las controversias sobre los derechos de la población americana llevadas a cabo en el transcurso de las Polémicas de Indias, de la separación entre el poder espiritual y el poder secular y en el concepto de Estado. A este aspecto de la influencia del pensamiento católico nos referimos al incluirlo como elemento formativo del derecho en forma autónoma al derecho canónico.
/ Doctrina Jurídica del Derecho Natural Racionalista: El Jusracionalismo o concepción de derecho natural racionalista está vinculada a la filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII. De ella se extrae los planteamientos teóricos fundamentales del método apriorístico desarrollado por el cartesianísmo los cuales aplica a la reformulación de las bases teóricas del derecho.
Es una concepción de derecho natural en cuanto concibe al derecho como una dualidad: derecho natural y derecho positivo. El primero constituye él deber ser de contenido del derecho positivo. Para los jusracionalistas el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre. Integradas en la racionalidad humana, de modo semejantes a las autoevidencias axiomáticas de la lógica, el hombre puede determinar mediante la aplicación del método riguroso de la abstracción lógica, él deber ser de su conducta racional. Alcanzará de ese modo a determinar ciertos derechos como inherentes a la naturaleza humana: libertad, igualdad, derecho a la propiedad de los medios necesarios para la vida deberán constituirse en condiciones y fundamento de todo ordenamiento jurídico positivo. Técnicamente, influye en las transformaciones del derecho occidental a partir de la segunda mitad del siglo XVIII a través del movimiento constitucionalista y de la codificación.
El constitucionalismo propicia la organización de la sociedad política sobre la base del pacto social, en la forma republicana democrática, como la única forma compatible con los derechos naturales del hombre. De ahí la imprescindible garantización de derechos de todos los textos constitucionales.
La codificación, como técnica de expresión del jusracionalismo, busca reformular todo derecho como un sistema orgánico y no contradictorio con los principios constitucionales.
La influencia del elemento racionalista está en la base de las grandes transformaciones del derecho que hoy está vigente. La influencia del jusraciuonalismo formó parte del cambio producido en la cosmovisión occidental por efecto del movimiento cultural de la ilustración, el cual al separar a la cultura occidental de sus fundamentos religiosos, la constituyó en la cultura de una sociedad plural en la cual la tolerancia y el acuerdo llegan a ser las únicas bases de la convivencia.
/ Positivismo Jurídico: La concepción positivista del derecho, que surge en el siglo XIX, está vinculada a la filosofía positivista, de la cual extrae los más importantes planteamientos de tipo epistemológicos, por esta vía se entronca también el empirismo, que se había desarrollado en el siglo XVII y XVIII en contraposición al apriorismo racionalista produciendo en Inglaterra importantes manifestaciones teórico – jurídicas.
Dentro de la concepción jus-positivista existen diversas tendencias
