Rogelio PÉREZ PERDOMO
SUMARIO: I. La organización burocrática y el derecho. II. Origen social y formación intelectual. III. ¿Quiénes y cuántos eran los abogados? IV.Ocupación, honor y remuneración. V. ¿La traición de los abogados? VI.Bibliografía.
El título del presente trabajo es históricamente correcto para referirnos a los abogados hispanoamericanos durante el imperio español, pues nos referimos a una época en la cual no habíamos cedido a Estados Unidos de América el adjetivo "americano" y los abogados se concebían a sí mismos como funcionarios de la monarquía española. Eran, por ejemplo, "abogados de la Audiencia de Charcas", o "de los Consejos Reales". Esta denominación no sólo designaba el ámbito territorial de su ejercicio profesional sino una lealtad institucional y política.
El periodo que cubre nuestra indagación va desde el siglo XVI a la primera década del siglo XIX. La denominación hoy usual es de la época colonial, pero cabe advertir que la designación no es enteramente correcta, pues jurídicamente se trataba de reinos de la Corona de Castilla, y quienes se consideraban a sí mismos españoles americanos no se sentían ciudadanos de segunda clase en los vastos dominios de la monarquía española. Como veremos luego, esto es parte del problema que analizaremos, pues a partir de la segunda mitad del siglo XVIII la corona española comenzó a establecer restricciones que, en definitiva, condujeron a la Independencia.
El tiempo que nos interesa analizar con mayor profundidad es justamente el siglo XVIII y nuestra perspectiva es la inserción político social de los abogados. Pero es inevitable que tengamos que ofrecer un contexto histórico e institucional sin el cual nuestro tratamiento sería incomprensible. Los estudios sobre abogados tienden a centrarse en los papeles políticos de los abogados o sobre su ocupación en el ámbito jurídico (véase Halliday & Karpik, 1997). En este trabajo proponemos relacionar la ocupación, el conocimiento y el papel político, destacando los elementos contextuales que permitan comprender mejor esa relación.
La España que descubre y conquista los territorios americanos era un país en vías de consolidación como nación y como monarquía absoluta. Es conocida la enorme importancia de los juristas en la construcción del orden burocrático que caracterizó la España del silo XVI (Maravall, 1972, 1977). Es natural que esto haya determinado las características de la conquista y colonización, y la importancia del derecho y los abogados desde el mismo inicio del periodo.
Los exploradores y conquistadores mismos firmaban contratos con la Corona de Castilla (capitulaciones) que determinaba con gran detalle las obligaciones y privilegios de los contratantes, quedando siempre a salvo el superior dominio del rey (Zavala, y Hernán Cortés, pero prácticamente cada conquistador firmaba uno. En él se especificaban sus prerrogativas y se sometía a una regulación considerablemente detallada de sus acciones. Hubo frecuentes disputas sobre los derechos de los conquistadores. La tendencia general fue la concesión de importantes privilegios que luego las autoridades reales limitaban en la medida en que se consolidaba la conquista. El régimen que resultó puede considerarse un patrimonialismo burocrático, en el sentido de que las Indias se consideraron directamente vinculadas al rey y sometidas a su voluntad, pero el dominio se expresaba a través de una organización burocrática (Sarfatti, 1966).
La juridificación de la conquista puede ser percibida no sólo en las capitulaciones, sino en la discusión sobre la legitimidad de los títulos de la monarquía española para conquistar los reinos y territorios recientemente descubiertos, y sobre todo los derechos de los indígenas. La abundante legislación producida por los reyes para regular los distintos aspectos de la conquista y de la vida en América (o leyes de indias) es seguramente el elemento más conocido y estudiado de esa juridificación, como lo ha señalado Malagón Berceló (1966, 81), fue "una colonización de gente de leyes".
La ubicua presencia de los escribanos es otro de los indicadores. Colón, en su primer viaje, fue acompañado por el escribano Rodrigo de Torres (Luján, 1982, 30). De hecho los escribanos acompañan a los descubridores y levantan actas de la fundación de las ciudades. Cortés fue un estudiante de derecho en Salamanca y luego escribano en Santo Domingo antes de convertirse en conquistador de México (Malagón Barceló, 1966, 88 y ss.). La posición de escribano es equivalente a la de un notario o del secretario de un organismo público, según el tipo de escribanía que se desempeñara.1 Frecuentemente el escribano no tenía una educación jurídica formal, especialmente en los primeros siglos de la colonización, pero ellos debían ser examinados en sus conocimientos legales y su habilidad para la escritura por escribanos establecidos o por la audiencia.2 Hubo siempre una literatura para escribanos que contiene considerable información jurídica, aparte de esquemas de los documentos más usuales. La obra Práctica civil y criminal e institución de escribanos de Monterroso y Alvarado3 estaba entre los libros usados por los conquistadores (Leonard, 1992), lo cual indica un conocimiento del derecho práctico más allá de quienes tenían ocupaciones estrictamente jurídicas. En todo caso, los escribanos de Indias produjeron una cantidad oceánica de documentación jurídica que ha facilitado el estudio de la colonización española.
Nuestro trabajo versa sobre los abogados. La figura que nos interesa analizar es la de aquellos que recibieron una educación jurídica formal y cuyo conocimiento del derecho estaba certificado por las universidades y las audiencias (o altos tribunales) de la época. Nos ocuparemos de los escribanos y de oras ocupaciones jurídicas, como la de procuradores y tinterillos, sólo tangencialmente y en su relación con los abogados. Nuestra investigación se propone describir cuál era la formación intelectual y la inserción social de estos personajes. Adelantemos aquí que eran muy importantes y que se desempeñaban casi indistintamente como abogados, en el sentido actual del término, y como jueces o asesores de tribunales y organismos públicos. Nuestro problema de investigación es averiguar si contribuyeron a la consolidación del estado en las Indias y si protegieron los derechos de los colonos, los indígenas, los africanos importados como esclavos, y del grupo mayoritario que resultó de la mezcla de todas las razas.
Por esta razón optamos por comenzar con la organización burocrática y el derecho antes de analizar la formación intelectual y la inserción social de los abogados.
No es superfluo destacar que este trabajo no tiene ninguna pretensión de apoyarse sobre fuentes primarias, sino que se construye sobre el trabajo de historiadores y juristas que me han antecedido. De hecho, no hubiera sido posible sino existiera una vasta bibliografía que me permite intentar una síntesis. La selección de países y ejemplos e debe fundamentalmente a la disponibilidad de esa bibliografía. Por ello debe ser juzgado como una obra inconclusa. Estoy seguro que los estudios que descubra o los que me señalen lectores acucioso permitirán corregirlo.
I. LA ORGANIZACIÓN BUROCRÁTICA Y EL DERECHO
La España que emprende la tarea conquistadora en el siglo XVI se está configurando como un Estado moderno, como una monarquía absoluta burocratizada que usa intensivamente el derecho y a los juristas en su tarea de organizar la sociedad y gobernarla (Maravall, 1972). Es natural que esa experiencia en el uso del derecho y de los juristas sea transferida muy rápidamente al esfuerzo de organizar el gobierno en los territorios americanos recientemente incorporados a la Corona española. En el empeño de usar el derecho en el gobierno de las Indias, los monarcas españoles usaron abundantemente la legislación, establecieron muy prontamente tribunales letrados y se sirvieron de un número importante de juristas para las tareas jurisdiccionales y muchas otras taras de gobierno. El papel del derecho y los letrados está en la raíz de la llamada "tradición centralista" de América Latina (Véliz, 1980), es decir de la temprana burocratización que conoció el llamado imperio español.
1. Derecho y legislación
Al final del siglo XV España realiza una unidad política dinástica, pero no podía hablarse de un derecho español o de una unidad aparte de la política que impone la consolidación de las coronas en una misma dinastía. La Corona de Castilla había venido ganando territorios tanto por la incorporación de distintos reinos como por la conquista de toros que estaban en manos de los moros. El último de ellos fue el de Granada, conquistado en 1492, año también del primer viaje de Colón. La Corona de Aragón regía sobre pueblos con distintos ordenamientos jurídicos: el aragonés, el catalán, el valenciano y el mallorquín, aparte del derecho de otras posesiones en el Mediterráneo. La manera como una corona adquiría un reino determinaba en gran medida su régimen jurídico. Los reinos unidos aeque principaliter conservaban su derecho, que el monarca debía respetar. Los reinos incorporados por accesión -especialmente por conquista-, no tenían tal prerrogativa y debían someterse al derecho que decidiera el monarca, usualmente el del reino principal (Manzano, 1948).
En 1530 el emperador Carlos V decidió que se aplicara en las Indias la legislación de Castilla, tal como lo establecían las Leyes de Toro (1505). Esta disposición fue ratificada por Felipe II y por Felipe IV en la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias (libro 2, título 1, ley 2). Esto estaba justificado por considerarse que se trataba de una conquista derivada de la guerra de los indígenas americanos. Este tema se discutía, aunque debe señalarse que la justicia de la guerra a los indígenas americanos. Este tema no se discutía, aunque debe señalarse que l justicia de la guerra y los títulos que la Corona española tenía para su presencia exclusiva en los nuevos territorios fue tema de importantes debates (Hanke, 1965).
También se debatió en España la política a seguir en relación con los indígenas. Había quienes veían sólo idolatría y barbarie en las culturas indígenas con las que entraron en contacto. Un ejemplo de ello fue el informe del virrey del Perú, Francisco Toledo. La consecuencia de esa visión era el esfuerzo de extirpar costumbres y estructuras. Otros, más tolerantes o pragmáticos, percibieron bondades en la organización social y en muchas costumbres indígenas; además percibieron que un grupo mayor, si no utilizaban las estructuras locales de poder y control. Esta discusión llevó al emperador a ordenar en agosto de 1555 que se respetaran las buenas costumbres y estatutos de los indígenas que no fuesen contrarios a la religión católica y a las disposiciones reales (Recopilación de Leyes de Indias 2,1,4).
La orden de respetar la legislación real especialmente promulgada para los nuevos territorios y las leyes de Castilla ha dado lugar a que los juristas especializados en el derecho colonial ("indianistas") hayan elaborado un orden de prelaciones de las fuentes del derecho durante el periodo colonial. Los propios ordenamientos legislativos dan una orden de prelación para su aplicación. El primero en hacerlo fue el Ordenamiento de Alcalá (de 1348) que destaca el poder del rey para legislar y ordenar la aplicación de ese ordenamiento4 en primer lugar. En su defecto remiten al Fuero Real y a los fueros municipales, siempre que estuvieren en uso, y por último remite a las Siete Partidas, que ordena publicar. Las compilaciones posteriores repiten el orden poniéndose a la cabeza de él: así lo hacen las Leyes de Toro (de 1505). La legislación indiana sigue esta tradición y se pone al tope de la jerarquía, remitiéndose luego a las Leyes de Toro.
La tarea de jerarquizar las fuentes es complicada si somos respetuosos de los textos y el espíritu de la época, porque en la época existía la convicción que la costumbre era importante y que las grandes interpretaciones de los textos romanos tenían también su papel. Por ejemplo, Juan II de Castilla ordenó en 1427 que no se citaran autores posteriores a Juan Andrés y Bartolo, lo cual muestra que la cita de autores era frecuente en las disputas de la época. Los reyes católicos ordenaron en 1499 que en materia canónica se prefiriera Juan Andrés y, en su defecto, el Abad de Sicilia (Nicola Tudeschi). En materia civil Baldo seguía a Bartolo. Recordemos también que la costumbre indígena y la costumbre en general tenían su papel. En consecuencia, no puede esperarse que hubiera una prelación estricta entre los distintos tipos de ordenamiento ni entre cuerpos legislativos.
El problema teórico que interesa analizar es por qué los monarcas españoles ordenan aplicar sus leyes, especialmente sus compilaciones legislativas y dan un orden de prelación entre las distintas compilaciones. Para los juristas de hoy esto debería ser sorprendente porque los legisladores del presente generalmente no consideran necesario ordenar que se apliquen sus leyes ni establecen órdenes de prelación de manera expresa. Al contrario, derogan la legislación anterior. Sin duda, estamos ante una concepción distinta de la ley que ha debido poner en guardia a los juristas.
El punto que interesa destacar es que la insistencia en que se aplique preferentemente la legislación que se está otorgando implica un cambio importante en la concepción del derecho y la ley. La concepción medieval de la ley es la declaración del derecho o lo justo. El rey es el custodio de la ley y la declara, pero no debe innovar. Es una concepción bastante más cercana de lo que hoy consideramos el papel del juez, o la función jurisdiccional (Stein, 1988; Quaglioni, 1988; Maravall, 1972, II, 405 y ss.). En la baja Edad Media se produce un cambio de mentalidad: la legislación comienza a verse como constituyendo al derecho. En esta nueva concepción el rey tiene una potestad de constituir o cambiar las reglas. De allí que los reyes comiencen a tener una actividad legislativa importante y expresen claramente su poder de cambiar las reglas legales (Maravall, 1972). Sin embargo, esto no produce una identificación entre la ley positiva y el derecho. La orden real de que su ley se aplique es la expresión del deseo de estar en control, de poder configurar las reglas sociales, pero los reyes están conscientes de que están construyendo sobre un saber milenario. Por esto remiten a los autores más prestigiosos y a los sabios antiguos, como lo hace expresamente el Ordenamiento de Alcalá citado. Esta manera de percibir el derecho explica también que en las universidades de los siglos XVI y XVII se estudie el derecho romano, como lo hemos visto en el capítulo precedente, y se preste atención a la obra de juristas como Bartolo y Baldo, lo mismo que a los grandes canonistas (Moccia, 1988).
La técnica legislativa medieval y de los primeros siglos de la Edad Moderna es muy distinta a la usual en los siglos XIX y XX. Las fronteras entre legislación, administración y jurisdicción no eran claras. El lenguaje era también menos preciso. Las Siete Partidas es una obra mucha más entretenida que el Código de Comercio o la Ley de Propiedad Intelectual. Hay expresión de los resultados que se esperan con la regulación, exhortaciones, consejos, recomendaciones a funcionarios y hasta pequeños relatos. Lo mismo ocurre en una recopilación como las Leyes de Indias. Existe una mentalidad casuista y la legislación de la época corresponde a esa mentalidad (Tau Anzoátegui, 1992a, 1992b). Por ello las leyes se redactan con vista a determinados casos o situaciones concretas que el estilo prolijo de la legislación generalmente pone de manifiesto.
Del siglo XVI en adelante, los reyes tienen una actividad legislativa muy abundante, lo cual plantea graves dificultades para el conocimiento de la legislación. Por esto los grandes monumentos legislativos posteriores son "recopilaciones" que corresponden al deseo de ordenar la actividad legislativa dispersa. La tarea recopilativa pone severas limitaciones, pues la ordenación que se hace de las leyes es meramente tópica. No desaparecen los elementos accidentales de la legislación original. Por ello la recopilación no tiene las características sistemáticas de un código ni guarda tampoco un orden cronológico. Su lectura es complicada y no es fácil orientarse en ella, aun en las ediciones posteriores que agregan índices que no tenían las primera ediciones. La Recopilación de las leyes de los reinos de Indias, de 1681, tiene esas características.
El llamado derecho indiano que leemos en la multitud de manuales en la materia toma como referencia principal el contenido de esa recopilación. Sin embargo, es conveniente observar que los juristas de la época no lo tomaron como un código que derogara la legislación indiana anterior o que el mismo Consejo de Indias o las audiencias lo tomaron como un derecho fijo, que no podía modificarse. Hubo relativamente muy pocas ediciones en el siglo XVIII,5lo que revela que probablemente no se le usó mucho en la práctica. Las ediciones se hicieron en la segunda mitad del siglo cuando muchas de sus disposiciones estaban obsoletas y probablemente tenían más un valor simbólico que práctico. Cuando la obra fue enviada a América a final del siglo XVII tuvo una recepción más bien hostil (Tau Anzoátegui, 1992b, 235).6 No se estudiaba en las universidades y rara vez se encuentra citada en los escritos forenses. Es mucho más frecuente la cita de las Siete Partidas, que aparece en el último lugar en la lista de prelación de fuentes del derecho castellano. Por otra parte, el panorama de la legislación aplicable en Indias era mucho más complejo que el derecho recopilado: había legislación castellana no recopilada (las Ordenanzas de Bilbao por ejemplo) y legislación provincial indiana (los acuerdos de las audiencias). Por ello la propuesta de los indianistas más acuciosos es llamar derecho indiano al efectivamente aplicado en las Indias y prestar menos atención a la Recopilación de las Leyes de Indias y a la legislación castellana recopilada (Tau Anzoátegui, 1997).
Quienes han estudiado la cultura jurídica del periodo colonial a través de las bibliotecas de los juristas y de los fondos bibliográficos de la época presentan la imagen de unos juristas que consultaban las obras principales de las distintas corrientes del pensamiento jurídico europeo, imbuido de la tradición romanista y canónica (Barrientos Grandón, 1993). La Recopilación de las Leyes de Indias y las compilaciones privadas de la legislación indiana parecen haber tenido una presencia menor, según Barrientos Grandón (1993:59 y ss), aunque lamentablemente este autor no cuantifica su análisis. en la práctica judicial el uso de las Siete Partidas fue constante y se continuó hasta el siglo XIX, mientras que las Leyes de Indias parecen haber sido citadas mucho más escasamente (Barrientos Grandón, 1993, 235 y ss.). Volveremos sobre estos temas cuando analicemos los estudios jurídicos y los libros para la práctica del derecho.
Por ahora conviene retener que en el periodo colonial la consulta de la legislación es extraordinariamente complicada y difícil, dadas las características de la legislación misma, la relativa escasez de los textos legislativos y la escasez de bibliotecas públicas. El saber de los abogados no era legalista. Luego analizaremos las características de ese saber y de la cultura jurídica.
2. Burocracia y tribunales
Desde el inicio del periodo de la conquista y la colonización, los monarcas españoles mostraron su interés de tener un claro control político y económico sobre los territorios americanos. Las primeras autoridades fueron designadas por vía de capitulaciones o contratos con exploradores y conquistadores. Potencialmente esto ha podido generar el surgimiento de un régimen señorial, pero claramente no fue ésta la vía escogida. Se adoptaron instituciones de gobierno y justicia de Castilla (en menor medida de Aragón) y, en definitiva, la monarquía absoluta que se estaba constituyendo en España, se extendió a las Indias. Los reyes también se cuidaron de tener un control sobre las autoridades eclesiásticas a través del patronato.
A pesar de las distancias, dificultades de comunicación y los limitados medios organizativos de la época, los reyes españoles lograron tener un control muy considerable sobre los territorios americanos. Las críticas que se han hecho al régimen colonial son más por su excesivo centralismo y la lentitud burocrática impuesta por las dificultades de comunicación. Nunca se ha criticado la renuencia a ejercer la autoridad. El dominio se mantuvo sin dificultades mayores. Luego analizaremos la crisis en la cual ese dominio se perdió.
La organización territorial de las Indias no se hizo de una vez por todas a raíz de los primeros viajes de exploración. Al contrario, fue en la medida en que avanzó la ocupación del territorio como se fueron estableciendo los órganos de gobierno junto con la definición de sus funciones. En la doctrina de la época la distinción de funciones parece haber estado clara (García Gallo, 1972, 661 y ss.). El gobierno temporal, el gobierno espiritual o eclesiástico, la justicia y la hacienda, eran las principales tareas y áreas funcionales de la monarquía. Había también ámbitos municipales y corporativos de gobierno. En la práctica, había frecuente acumulación de funciones y la distinción podía perder claridad (Méndez Calzada, 1944, 47 y ss.).
Había también cierta especialización de las personas para el desempeño de las funciones. Los hombres "de capa y espada", es decir con oficio militar y una cierta nobleza, eran los llamados para las funciones militares (capitanes generales). Usualmente no tenían una formación jurídica, pero podían contar con asesores letrados. Las funciones eclesiásticas estaban reservadas a los religiosos. Una parte importante de ellos, especialmente en la cúpula del poder eclesiástico, tenía formación jurídica, notablemente en derecho canónico. Los letrados tenían el monopolio de los altos oficios de la justicia y una importancia general en todas las funciones de gobierno, donde generalmente eran llamados como asesores.
Los más altos tribunales de Indias eran las audiencias. De sus decisiones sólo se podía recurrir ante el rey, o más exactamente, al Consejo de Indias. Las audiencias estaban presididas por el virrey, gobernador o autoridad política y podían actuar como cuerpos asesores para determinadas decisiones de gobierno (Ruiz Guiñazú, 1916, Polanco Alcántara, 1992). Sin embargo, el presidente no podía intervenir en los casos de justicia cuando no era letrado, lo cual era la regla general. Era pues un tribunal, aunque con importantes funciones políticas y legislativas que hoy generalmente no tienen los tribunales. Para la mayor parte de los casos civiles y penales era un tribunal de apelación; podía conocer también los casos de quienes sintieran que un acto de la autoridad política le hubiera causado injuria (o daño en contra del derecho). Hoy llamaríamos contencioso-administrativa esa competencia.
La cronología en la creación de las audiencias refleja el temprano interés de la Corona en proveer de audiencias a los nuevos dominios. La de Santo Domingo se creó en 1511, México en 1527, Panamá en 1538 (suprimida en 1543 y restablecida en 1563), Lima en 1542, Guatemala (Los Confines) en 1543, Santa Fe (Bogotá) en 1547, Guadalajara en 1556, Charcas en 1559, Quinto en 1565, Chile en 1565 (suprimida en 1574 y restablecida en 1609), Buenos Aires en 1661 (suprimida en 1671 y restablecida en 1783), Caracas y Cuzco en 1786 (Polanco Alcántara, 1992). Puede apreciarse que la mayor parte de las audiencias fueron establecidas en el siglo XVI y que las dificultades de comunicación o políticas llevaron a supresiones y restablecimientos. El siglo XVII fue parco en creaciones. En el siglo XVIII hay una reorganización importante con la creación de cargo de regente y la promulgación de la Real Instrucción de Regentes, un verdadero instructivo para el funcionamiento de las audiencias en Indias. En ese siglo se crearon igualmente tres audiencias.
La audiencia estaba integrada por letrados, que desempeñaban las funciones de jueces (oidores) o de fiscal -representante de los intereses de la Corona-. El número de oidores podía varias entre tres y ocho, según la importancia de la audiencia. Los fiscales generalmente eran uno o dos. Podía existir oidoressupernumerarios, que excedían al número establecido pero que tenían también las funciones y rango de oidores. En 1776 se creó el cargo deregente, quien presidía la audiencia cuando actuaba en funciones personal letrado de apoyo, los relatores, y otro que no necesariamente tenía una formación jurídica universitaria, pero que conocían la práctica del derecho (procuradores, escribanos) (Gálvez Montero, 1990). Los regentes y oidores constituyeron una élite del gobierno y la justicia de la América española y como tales han despertado el interés de los historiadores. Por ello conocemos con considerable detalle su origen social, su formación intelectual, su carrera y muchos otros aspectos de sus biografías (López Bohórquez, 1984; Lohmann Villena, 1974; Burkholder & Chandler, 1977).
La designación de los oidores correspondía al rey, pero desde el siglo XVII y hasta 1750 el cargo podía ser comprado, conforme con una práctica frecuente de la época. Esto no implica que los requerimientos de preparación intelectual fueron obviados, aunque probablemente se prestaba menos atención a los detalles. La relativa desproporción entre el precio pagado y el ingreso formal generado por el cargo ha generado la sospecha de algunos historiadores (Lohmann Villena, 1974) aunque otros parecen convencidos que el ideal de magistrados honestos, cultos, modestos e imparciales que se refleja en la legislación fue realizado en la práctica "más de lo que puede pensarse" (Polanco Alcántara, 1992, 70).7
Burkholder y Chandler (1977) trazaron la biografía colectiva de 63 personas que ejercieron el cargo de oidor en las Indias. Aproximadamente el 60% de ellos eran nacidos en España y el resto "criollos" o nacidos en América. Entre estos últimos eran frecuentes los hijos de los altos funcionarios, incluidos oidores, nacidos en España. En el análisis temporal, existía una probabilidad que los criollos fueran designados en el siglo XVII y primera mitad del XVIII. En el período 1750-1808 sólo el 23% de los designados fueron criollos (ibidem, 145). Los criollos fueron también los únicos que compraron los cargos de oidor, mientras éstos se pudieron comprar. En realidad, la política de prohibición de venta de los cargos de oidor ejecutada desde 1750, y otras prohibiciones considerablemente estrictas (como la de casarse con mujeres radicadas en el distrito de la audiencia, tener propiedades en ella, asistir a fiestas y entierros, excepto como corporación) tuvieron como propósito tener un mejor control político sobre los territorios coloniales y lograr la imparcialidad de los miembros de la audiencia como jueces, cortando cualquier lazo con la sociedad local. Entre esas medidas de control estuvo la prohibición a los "hijos del país" de acceder a la posición de oidor. Es decir, los nativos de la jurisdicción de la audiencia no podían aspirar a ser oidores en ella. En la práctica, todas estas políticas han podido aumentar el control de la Corona -como lo sugiere el mismo título de Burkholder y Chandler (1977)-, y lograr una justicia más imparcial, pero, en la perspectiva que aquí interesa, dificultó enormemente que los hijos de familia establecidas en el país por largo tiempo pudieran optar a la posición de oidor. La gestión en España para presentar la candidatura para un alto cargo en Indias era enormemente costosa y estaba fuera del alcance de la mayor parte de las familias criollas. Como lo muestran Burkholder y Chandler (1977), existía la tendencia a favorecer a los graduados de determinadas universidades en España (Salamanca, Valladolid, Alcalá). A su vez eran los hijos de los funcionarios de los grandes consejos en España los preferidos para el ingreso como colegiales (becarios) en esas universidades. Esto permite suponer que había redes informales locales que excluían de hecho a los nacidos en América y graduados en las universidades americanas. El resultado fue que, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, los letrados criollos percibieron -con razón- que estaban excluidos de los cargos de oidor, así como de los otros cargos políticos importantes.
Por debajo de la audiencia podían existir salas especiales, como la "sala del crimen", y funcionarios provinciales, como las justicias mayores, corregidores,o alcaldes mayores. En el ámbito municipal o local había una justicia ejercida por personas designadas por los gobierno municipales, los alcaldes ordinarios.8En general, estos cargos eran desempeñados por honoratiores; es decir, por personas de prestigio social e importancia política en sus comunidades que no recibían un salario (aunque podían cobrar ciertas tasas). Con frecuencia no eran letrados pero en caso de que éstos existieran en la comunidad la tendencia era a consultarlos como asesores. Esa asesoría tampoco comportaba una remuneración regular importante.
Además de la justicia ordinaria existía una pluralidad de tribunales especiales eclesiásticos (incluyendo del Santo Oficio o inquisición), de comercio, de naufragios, de bienes de difuntos, de la Real Hacienda, de tierras, de minas, de correos (Soberanes Fernández, 1980; Ferrés, 1944). Existieron los juzgados generales de indios en México y Perú (Borah, 1970, 1983) y el Tribunal de la Acordada (MacLachlan, 1974), en México. Existieron órganos disciplinarios o de resolución de conflictos en las corporaciones. En algunos tribunales, como los de comercio y minas, estaba prohibida la presencia de abogados, pero éstos generalmente eran consultados como asesores por los jueces (Molina Martínez, 1986). En general, la justicia en las Indias ofrece un cuadro abigarrado y complejo. La tendencia es una justicia por honoratiores, en la cual los abogados participan como asesores de los jueces y seguramente como asesores de algunas de las partes. Como veremos luego, la posición de abogado comportaba honor pero escaso lucro. Antes veamos quiénes aspiraban a ese honor y cuáles eran sus méritos y conocimientos.
II. ORIGEN SOCIAL Y FORMACIÓN INTELECTUAL
Los primeros abogados en los territorios de la América española vinieron de España y la corriente migratoria se mantuvo por todo el periodo colonial aunque el número no parece haber sido importante. En este trabajo nuestro interés mayor estará en los abogados de origen americano y formados en la Colonia misma. De allí que esta sección esté dedicada a los estudios universitarios de derecho, pues salvo por un corto periodo en México, desde la fundación de la audiencia hasta la fundación de la universidad, los estudios universitarios fueron requisito para convertirse en abogado.
Los monarcas españoles tuvieron un sostenido interés en la creación de universidades y estudios jurídicos en América. En 1538 se creó la de Santo Domingo; en 1551 se crearon la de San Marcos, en Lima, y la de México, en 1586, en Quito; en 1594, Bogotá; en 1598, Cuzco; en 1622, la de San Francisco Javier de Chuquisaca (o Charcas, hoy Sucre); en 1681 la de San Carlos de Guatemala; en 1721, la de Caracas; en 1728, La Habana; en 1738, la de San Felipe Chile; en 1761, Córdoba, Argentina; en 1791, la de Guadalajara. La literatura no siempre coincide en los años de fundación, pues generalmente se creaba primero una institución como seminario, que luego se convertía en universidad, o se creaba una universidad que luego se demoraba en funcionar9 (García Gallo, 1977, 1997:242; Rodríguez Cruz, 1973; Lanning, 1940). Todas las universidades mencionadas tenían al menos dos cátedras en el área jurídica referentes al derecho romano (o civil como se le denominaba en la época) y al derecho canónico. Otras instituciones, como los seminarios o, en el siglo XVIII, las academias de derecho real y práctico, podían proveer educación jurídica. Por ejemplo, en Caracas se enseñó el derecho en 1715 y 1716, antes de que comenzara a funcionar la universidad en 1724 (Pérez Perdomo, 1981). Este rasgo distingue la colonización española de la portuguesa: en Brasil no se crearon universidades ni estudios jurídicos como una política expresa para mantener el vínculo colonial. La elite brasileña enviaba sus hijos a estudiar en Coimbra (Venáncio Filho, s.f.; Bastos, 2000).
¿Quiénes eras los estudiantes? Las constituciones o estatutos de cada universidad eran explícitos: sólo podían admitirse los cristianos viejos blancos, "limpios de sangre", es decir, sin mezcla de las malas razas de moros, judíos, negros o pardos. También se excluía a los hijos naturales y a los hijos de personas que hubieran desempeñado oficios viles o mecánicos (Silva, 1992; Leal, 1963).10 Cada estudiante tenía que propiciar un pequeño proceso en el cual testigos bajo juramento tenían que informar de los antecedentes familiares del candidato. Las autoridades universitarias tomaban gran cuidado en la calidad del estudiante y las limitaciones se aplicaban igualmente a los españoles peninsulares. Por ejemplo, el clérigo español Alberto Benito de Soto fue rechazado en el Colegio del Rosario en Bogotá en 1687 "por no haber en la ciudad personas de Puerto de Lucar que declaren acerca del conocimiento de los ascendientes paternos". Posteriormente se lo admitió bajo condición de traer toda la filiación paterna en término de dos años (Silva, 1992, 205). El procesillo no era una mera formalidad: las autoridades universitarias prestaban atención a la calidad de los testigos y al tenor de lo que declaraban.
Como es bien conocido el mestizaje bastante general en la América española, el requerimiento de "limpieza de sangre" no parece haber sido fácil de cumplir, aunque cabe advertir que las definiciones raciales no son exactamente equivalentes a las nuestras. Según el periodo histórico, la rama paterna podía ser más importante y una madre o abuela indígena podría no disminuir la calidad de blanco, aunque el color de la piel reflejara otra cosa. Esto dio lugar a no pocas disputas, pues los antecedentes indígenas podían ser un obstáculo importante. En el mismo Colegio del Rosario un testigo mencionó en 1720 que Nicolás Betancur tenía "sangre de la tierra" (indígena), por lo cual el claustro decidió "averiguar por información de oficio y con testigos de toda excepción, la limpieza de sangre, nobleza y legitimidad... con testimonio de la mayor graduación" (Silva, 1992: 205).
Las autoridades universitarias podían ser más estrictas que el mismo monarca. En el siglo XVIII determinados tipos de pardos podían comprar su condición de blancos. En 1803 la Universidad de Caracas se negó a admitir a Lorenzo Mexías Bejarano, cuyo padre había sido dispensado de la condición de pardo. El rey debió dictar una cédula ordenando que se lo admitiera y prohibiendo que se lo vejara so pretexto de color diferente (Leal, 1963, 323). Situaciones similares vivieron en Nueva Granada Cristóbal Polo, en 1755, y José Ponceano Ayarza, en 1794 (Uribe-Uran, 2000, 23).11
Un indicador importante de la posición social de los estudiantes era la ocupación del padre. Silva (1992, 209) destaca que entre 219 candidatos a obtener colegiatura en el Colegio del Rosario (Bogotá) entre 1660 y 1800, el 20% era hijo de militares, otro tanto de funcionarios de la Real Audiencia o de la Real Hacienda, el 16% de alcaldes, el 10% de miembros de cabildo. Ocupaciones menores como escribanos, procuradores, boticarios, están muy débilmente representadas. En Caracas, el 31% de los padres de los estudiantes eran hacendados (Leal, 1963, 338).
La educación universitaria, que incluía la jurídica, estaba pues reservada a las familias de origen español con largo asentamiento en la Colonia y a los hijos de los altos funcionarios coloniales, generalmente de origen español peninsular. Estaban excluidas las "malas razas" y los "blancos de orilla", es decir, los inmigrantes llegados recientemente de España, pobres en busca de fortuna, que vivían en las afueras de la ciudad donde también vivían los pardos.
Los requerimientos académicos para ingresar a los estudios jurídicos no variaron en el periodo colonial: se requerían los estudios elementales de gramática latina y retórica y después los estudios generales (o de artes), que incluían filosofía y matemáticas. Estos estudios conducían al título de "bachiller en artes", requisito para los estudios mayores. Los estudios jurídicos estaban en esta categoría. Una vez producido el ingreso, el estudiante debía pasar cinco años en las cátedras jurídicas para obtener el grado de bachiller en derecho. Podía aspirar luego a los títulos de licenciado y doctor. Los requerimientos de tiempo podían ser dispensados, pero el examen fue siempre exigido.
Lamentablemente hay poca información sobre el número de estudiantes. Los datos que tenemos para Bogotá y Caracas muestran números bastante reducidos. Las matrículas de las cátedras jurídicas en Caracas, entre 1789 y 1811 aparecen entre 35 y 83 estudiantes (Pérez Perdomo, 1981, 62). En Bogotá la cifra es más difícil de precisar, pues los estudiantes estaban divididos en colegios y sólo tenemos cifras para algunos de ellos. Entre 1778 y 1795 las cifras varían entre 8 y 33 en el Colegio del Rosario (Silva, 1992, 151). Las cifras de graduados confirman los números relativamente bajos. En Bogotá, en la Universidad de Santo Tomas de Aquino se graduaron 76 bachilleres en leyes y 302 en cánones entre 1768 y 1808 (Silva, 1992:155). Como era posible el grado en ambos derechos, la cifra de graduados es menor a 378. Esto hace un promedio de unos 8 o 9 graduados por año.12 Las cifras equivalentes en Caracas para el periodo entre 1760 y 1810 es de 109 y 145, lo cual harían un total 254, o aproximadamente 5 por año (Pérez Perdomo, 1981, 64). Con seguridad las cifras han debido ser superiores en México y Lima, pero la extrema selectividad social garantizaba cifras bajas.
En cambio, disponemos de más información de qué se estudiaba, los métodos de enseñanza, los exámenes y las ceremonias de grados (véase por ejemplo Mendieta y Núñez, 1956; González Echenique, 1954; Tau Anzoátegui, 1992; Barrientos Grandón, 1993; Leal, 1963; Pérez Perdomo, 1981). Fundamentalmente se estudiaba el derecho romano y el canónico. Hubo algunas diferencias significativas según la importancia de la Universidad y el periodo histórico. Las universidades más grandes disponían de seis cátedras jurídicas: tres para cada uno de los derechos. Las cátedras de derecho romano versaban sobre el Corpus Iuris Civilis: Instituta, Vísperas de Leyes (Código) y Prima de Leyes (Digesto o Pandectas). Las de derecho canónico sobre los grandes textos canónicos del derecho y las decretales. Las universidades menos dotadas tenían sólo dos cátedras, una para cada derecho.
Conocemos también relativamente bien el método de la enseñanza. La base era la lectura del texto o fragmento del gran libro objeto de estudio. Se trataba de la lectura detenida y el dictado del texto, acompañado de explicaciones de las dificultades de comprensión que surgieran. En segundo lugar estaban las disputas en las cuales un estudiante sostenía unasconclusiones, es decir, mantenía una opinión sobre un punto controvertido después de explicar la controversia. Otros estudiantes estaban invitados a participar en el ejercicio argumentando en favor o en contra de la conclusión sostenida. El ponente debía defender su conclusión. Al final el profesor debía hacer la determinatio. El tiempo para argüir estaba cuidadosamente regulado y la capacidad de recitar de memoria largos textos en latín era apreciado como conocimiento del derecho (Mendieta Núñez, 1956; Pérez Perdomo, 1981).
Los exámenes eran muy solemnes, con asistencia de público, y tenían la estructura de una disputatio en la cual participaban graduados en orden inverso a su tiempo de graduación. Aprobados los exámenes, la ceremonia del grado era el paso siguiente. Para el grado de bachiller la ceremonia era relativamente sencilla, con un acto solemne en el aula magna de la universidad y una disertación del graduado (González Echenique, 1954, 112 y ss). El de licenciado era mucho más solemne, implicaba desfiles por la ciudad vistiendo los trajes de la corporación, con música y en caballos enjaezados. Todo esto implicaba pagos y gastos muy considerables (véase Mendieta y Núñez, 1956; Leal, 1963, González Echenique, 1954, 113 y ss).
En el siglo XVIII, las principales transformaciones fueron la mayor importancia de las Instituta y una mayor atención al derecho real, aun en ausencia de una cátedra específica. La Instituta se usó originariamente como un texto introductorio sencillo, su carácter se prestó para que se lo transformara en una explicación racionalizada del derecho, usando la edición de Vinnius, comentada por Heineccius, dos autores de la llamada "escuela del derecho natural y de gentes".13 La Instituta era originariamente una obra didáctica, bastante bien ordenada, que por su brevedad y estructura se prestó para que se le diera una interpretación racionalizada, destacando los supuestos principios generales sobre los que se apoyaría. En cambio el Digesto y elCódigo, que son obras casuistas y no especialmente bien ordenadas, cayeron en relativa desgracia.
La atención a la "legislación patria" fue otra tendencia del pensamiento ilustrado. El estudio del derecho real no era concebido como explicación de la legislación vigente sino más bien de los principios que inspiran la legislación, usando las reglas legislativas como ejemplo de aplicación de esos principios (Tau Anzoátegui, 1992). Las Siete Partidas fue privilegiada como la gran obra de derecho real, aunque estaba de última en el orden formal de prelaciones legislativas. Se apreciaba en ella su orden y relativa concisión.
Con frecuencia el derecho real se enseñó en academias separadas de la universidad y también con la ocasión de la enseñanza de las reglas de derecho romano. Ellas fueron creadas por las audiencias y sustituyeron parcialmente el requisito de pasantía en la formación de los abogados. En América Latina se crearon a partir de 1776 en Charcas, Santiago, Caracas, Lima, México y Guatemala, siguiendo el modelo de Madrid (Tau Anzoátegui, 1992, 225).
Desde el punto de vista metodológico se acentuó la explicación de principios y la discusión de caos perdió importancia, aunque no desapareció.
Veamos un reporte de qué se estudiaba en el informe que presentó en 1803 Juan Germán Roscio, profesor de instituta en Caracas (García Chuecos, 1937, 96 y 97):
La Constitución no impone sino la obligación de explicar en esta cátedra los cuatro libros de la Instituta de Justiniano desde las tres hasta las cuatro de la tarde; pero como aquí no hay otra jurisprudencia civil, es necesario ampliar las lecciones sobre todas aquellas materias propias de las catedráticos de Prima y Vísperas para enseñanza del derecho de los romanos, con las luces que prestan los comentarios de Arnoldo Vinnius y Antonio Pérez. Esta fue la conducta que observaba en la regencia de la expresada cátedra mi maestro y antecesor el difunto doctor Juan Francisco Zárate, haciendo por sí solo lo que hacen tres en otras universidades bien surtidas y dotadas: y no contento con la exposición de las Pandectas, Instituto y Código, sin faltar al estatuto y asignación de la cátedra, dictaba y explicaba el derecho real de España e Indias, añadiendo las leyes patrias pertenecientes al título, materia o parágrafo de la lectura diaria, tanto las concordantes como las contrarias, modificativas o derogatorias. Por consecuencia de esto, en los actos literarios o disputas públicas proponía siempre entre los puntos de Instituta un título de las Partidas: y de este modo, con la única investidura de Catedrático de Instituta lo era también, verdaderamente hablando, de unos vasallos que no debían ser gobernados ni juzgados por otras leyes que las españolas, casi todas aquellas de que no se halla noticia alguna de los Digestos y Códigos del Imperio Romano. Yo he seguido constantemente las huellas de mi preceptor desde el día 9 de febrero de 1798 en que, por fallecimiento suyo, el Venerable Claustro me hizo el honor de confiarme en propiedad esta Cátedra de Instituta; cuyas relaciones con otras artes y ciencias exigen muchas veces su tratado y doctrina en cuanto a conducentes al mejor conocimiento y auxilio de las cuestiones civiles.
Nótese que en la descripción que hace Roscio de la enseñanza de su maestro menciona "las disputas públicas". Es probable que existieran a comienzo del siglo XIX, pero probablemente no tenían la importancia de los siglos anteriores. La consecuencia de preferir el sistema sobre el caos fue la mayor importancia de la explicación del profesor. La clase magistral, como se la ha llamado luego, fue una innovación en el siglo XIX y está íntimamente vinculada a la concepción del derecho como sistema normativo. Esta orientación hacia el sistema y la explicación del profesor parece haber dominado también en las academias de jurisprudencia, o de "derecho real y práctico" como se las llamó en su tiempo, aunque no tenemos muchos datos como fue la metodología de enseñanza en esas instituciones.
Por último conviene destacar la importancia del derecho como saber en la sociedad colonial. El derecho estaba vinculado a la justicia, virtud política por excelencia, que se refería a lo que a cada uno nos corresponde. En la sociedad de estatus que era la colonial, esto tenía resonancias muy importantes pues se ocupaba de definir cuál era la posición de cada uno en la sociedad y el alcance o limite de poder de las personas o funcionarios. Su saber tenía el prestigio de la antigua Roma y versaba, además de los grandes textos romanos, sobre la legislación de los reyes, concilios y papas. La persona educada en derecho tenía un saber superior, de enorme relevancia para la vida colectiva, pero arcano para la mayoría, pues se expresaba en grandes libros, la mayor parte de los cuales estaban en latín. Como poseedores de ese saber superior, se podía esperar de ellos una conducta virtuosa, saber y conducta estaban íntimamente asociados en la mentalidad de la época.
En resumen, los graduados en derecho pertenecían a los estratos más altos de la sociedad, tenían un saber libresco y memorístico, con capacidad de citar grandes textos en latín, un idioma incomprensible para la mayor parte de la población. Tenían capacidad para argumentar con elocuencia frente a casos específicos. Su pertenencia al mundo del saber se exhibía periódicamente en desfiles suntuosos o actos públicos. En una sociedad claramente estratificada y largamente analfabeta estos signos exteriores de saber y respeto daban un lugar privilegiado a los graduados universitarios. Los exámenes y ceremonias de graduación tenían una enorme importancia ritual: era la manera de señalar quiénes tenían ese saber superior, arcano y a la vez tan importante para la vida social.
III. ¿QUIÉNES Y CUÁNTOS ERAN LOS ABOGADOS?
Había prohibiciones generales que venían de las Siete Partidas. No podrían ser abogados las mujeres,14 los locos, los desmemoriados, los ciegos "de los dos ojos", los sordos "que no oyessen nada", los pródigos, los enjuiciados por adulterio, traición, homicidio u otro delito de gravedad semejante. Tampoco podían ser abogados los que lidiaren con bestias bravas por un precio. Los reyes católicos prohibieron el ejercicio también a los herejes, sus hijos y sus nietos. Esto incluía a los herejes "reconciliados" o aceptados de nuevo en el seno de la Iglesia (González Echenique, 1954, 223). Tales prohibiciones no interesan aquí pues tampoco podían estudiar derecho y el grado de bachiller en derecho fue un requerimiento para obtener de la audiencia la autorización como abogado. La única excepción a ese requerimiento que conocemos fue el corto periodo en que establecida la audiencia de la Nueva España no se habían constituido los estudios jurídicos (Mendieta y Núñez, 1956).
El grado universitario en derecho no era suficiente para la obtención del título de abogado. Éste era otorgado por la audiencia a aquellos graduados en derecho (en leyes o cánones) que demostraran una pasantía de cuatro años (en algunas épocas y sitios, dos) con un abogado conocido y presentaran un examen solemne en la audiencia, en el cual les correspondía argumentar en un juicio que le asignaran. La parte referente a los hechos debía hacerse en castellano y la legal en latín. En el último tercio del siglo XVIII, la participación en los trabajos de las academias de derecho real y práctico, en aquellas ciudades donde éstas existían, fue también un requisito que sustituía parcialmente el de pasantía. Cumplidos los requisitos ante la audiencia, y pagado el impuesto de "media anata",15 tenía que ser admitido en el colegio de abogados, que actuaba como corporación profesional. El colegio requería nuevas demostraciones de limpieza de sangre. Después debía sentarse en estrados con el traje de los abogados para que sus colegas y el público lo conocieran en su nueva calidad.
¿Quiénes se tomaban las molestias adicionales y qué significaba la calidad de abogado? No todos los graduados en derecho tenían interés en convertirse en abogados. En primer lugar estaban quienes profesaran órdenes religiosas o estuvieran ordenados in sacris, quienes tenían limitaciones severas para actuar como abogados. Recordemos que una parte importante de los estudiantes y graduados en derecho pertenecían a esta categoría. La categoría era muy numerosa porque el grado en derecho facilitaba el ascenso dentro de la burocracia eclesiástica y la administración de la Iglesia. En segundo lugar, como analizaremos luego, las personas de la alta nobleza tampoco tenían interés en convertirse en abogados.
El tema de quiénes eran los abogados tiene así dos subtemas, 1) cuál era la motivación para optar por la carrera y 2) cuál era el número. Vamos a considerarlo en el orden inverso al enunciado.
Los testimonios de la época son considerablemente contradictorios. Hay determinados momentos en que no se deseaba que existieran abogados o se consideraba que ya había demasiados. En otros momentos, a veces muy cercanos. Tanto la falta, la escasez o el exceso parece que se derivaban determinados perjuicios para la población.
En el tiempo, la preocupación por los daños que podían producir los abogados parece haber sido muy temprana. En 1509 se les prohibió pasar a las Indias sin licencia especial, en 1521 se regula su número en Cuba (Uribe-Uran, 2000, 21; Ruiz Guiñazú, 1916, 330 y ss). Las prohibiciones no sólo venían de la Corona. En 1526 el cabildo de México ordenó "que los letrados no aboguen ni aconsejen so pena por la primera vez de 50 pesos de oro para las cámaras e fisco de S.M.; e por la segunda 1.000, aplicados de la misma forma e privados completamente de juicios de abogacía; e por la tercera, pierdan todos sus bienes y salgan desterrados de esta Nueva España" (véase por Ruiz Guiñazú, 1916, 333). Sin embargo, a comienzos del siglo XVI no había escuelas de derecho y el número de abogados que habían viajado a las Indias, con las limitaciones de la prohibición de 1509, seguramente no era muy alto. En 1613 no había abogados en Buenos Aires. Cuando el cabildo de la ciudad se enteró que tres se dirigían a ella, ordenó que se les prohibiera el paso, por el temor de que promovieran conflictos y pleitos. Como lo señaló el regidor Corro (citado por Ruiz Guiñazú, 1916, 333), con letrados "no faltan pleitos, trampas y marañas, y otras disensiones de que han resultado a los pobres vecinos y moradores desinquietudes, gastos y pérdidas de hacienda".
Ruiz Guiñazú (1916, 332) atribuye estas restricciones a la insistencia de los conquistadores, quienes veían limitadas su conducta abusiva y excesivamente rapaz con la acción de los abogados que reclamaban los derechos de los afectados. El argumento no es demasiado convincente pues, como puede esperarse, los abogados actuaban en favor de distintas partes, incluidos conquistadores como Cortés (Ruiz Guiñazú, 1916, 334). Pero es cierto que en algunos momentos las relaciones entre algunos letrados y los conquistadores fueron más que tensas. En los primeros años de la conquista de Chile, Francisco de Aguirre le mandó a cortar la nariz y darle palos y cuchilladas al licenciado de las Peñas por haber fallado en su contra en un arbitraje (González Echenique, 1954, 71, 311 y ss). García Hurtado de Mendoza atacó con su espada en las calles de Concepción a su teniente y asesor letrado, el licenciado Ortiz, y ordenó que le quitaran la vara de la justicia, es decir, lo destituyó como juez (idem).
Hubo también abogados que actuaron como conquistadores. Uribe-Uran (2000, 20) menciona 11 abogados que actuaron en la conquista de la Nueva Granada entre 1500 y 1550. Jiménez de Quezada, uno de ellos, fue fundador de Bogotá, y debió enfrentar los litigios de otro abogado, Fernández Gallego (idem).
Así como había la preocupación por los litigios provocados por los abogados, existía también la preocupación contraria por el desorden de los pleitos y por la falta de justicia por la ausencia de abogados que puedan llevar las causas. De allí las peticiones de los cabildos y otras autoridades coloniales para la creación de universidades con estudios de derecho (Ruiz Guiñazú, 1916, 330). En la práctica, el número absoluto de abogados parece haber sido bastante bajo en el siglo XVI y la mayor parte de ellos parecen haber ocupado cargos en las audiencias, los cabildos y otros órganos de la administración colonial, aunque en la época no todos los cargos de juez o funcionario comportaban la prohibición total de ejercicio como abogado.
La vida de los abogados en este periodo parece llena de conflictos y peligros muy considerables. La biografía de Gabriel Sánchez de Ojeda, el primer abogado criollo que actuó en Buenos Aires (Cutolo, 1964), muestra esas dificultades y peligros. El Santo Oficio lo persiguió por haber sostenido tesis regalistas heréticas y ser enemigo del Santo Oficio, por lo cual fue desterrado a Tucumán en 1608. En 1622 fue acusado de haber actuado como juez y parte en el proceso contra un escribano. Fue condenado de nuevo al destierro y a pagar una multa de mil pesos de plata. Al final fue embargado y perdió sus bienes, incluyendo su valiosa biblioteca y dos esclavos negros. Años después confesó a sus amigos que lo hizo para complacer a Juan de Vergara, sin cuya adquiescencia no se podía vivir en el Buenos Aires de la época.
En esta primera etapa existe una ambigüedad o tensión producida por los fuertes conflictos que producen situaciones de ocupación de nuevos territorios y constituciones de organizaciones políticas y la falta de instituciones o personas que puedan resolver estos conflictos. Los letrados eran percibidos como las personas que podían y debían asumir ese papel, pero la falta de un respaldo político para sus decisiones hacía propenso que la parte perjudicada no aceptara la decisión y acusara al letrado de ignorancia o deshonestidad. De allí la necesidad de disponer de letrados, y en consecuencia de crear estudios de derecho, a la vez de poner limitaciones para que los letrados pasaran a las Indias o la prohibición que se radicaran en determinados territorios.16
Respecto al siglo XVII y comienzos del XVIII la información es escasa.17 En las colonias de las cuales tenemos datos, los abogados eran muy pocos. En 1694 la Audiencia de Bogotá señala la necesidad de abogados en esa ciudad, pues había muy pocos (Uribe-Uran, 2000, 21). En Caracas no hubo abogados hasta comienzos del siglo XVIII. En 1733 había un juez letrado y cuatro abogados (Pérez Perdomo, 1981, 47). En Buenos Aires hacia 1760 actuaban nueve abogados incluyendo Baltazar Maziel, un clérigo que gustaba ejercer la profesión a pesar de las limitaciones de su estado (Mariluz Urquijo, 1988, 176). Es probable que las cifras fueran algo mayores en México, Lima y Santo Domingo, donde había estudios de derecho desde mediados del siglo XVI, pero no hemos localizado estudios o cifras en los cuales apoyarnos.
La impresión es que los abogados eran pocos y tendían a ocupar cargos importantes o de relativa importancia en la burocracia colonial. El único grupo analizado que conocemos es el de colegiales de San Bartolomé, en Santa Fe de Bogotá, entre 1605 y 1719. De 52 graduados cuya ocupación se conoce, 4 llegaron a ser oidores, 5 gobernadores, 15 alcaldes ordinarios, 15 funcionarios de hacienda o de la audiencia sin especificación de rango, y 8 abogados (Silva, 1992). No sabemos si todas estas personas eran graduadas en derecho o abogados, por llama la atención el número elevado de funcionarios, incluyendo altos funcionarios. Aparentemente quienes deseaban ejercer como abogados tenían suficientes asuntos e ingresos. Por ejemplo, la biografía de Maziel (Mariluz Urquijo, 1988) muestra a un abogado activo y ocupado a mediados del siglo XVIII en Buenos Aires, a pesar de ser clérigo. Sus ingresos eran de unos 2,000 pesos anuales, una suma alta en la época.
A finales del periodo colonial la vida de los abogados tiene a ser más tranquila, a juzgar por la biografía de algunos abogados distinguidos (Levene, 1941; Halperin Donghi, 1994) y la biografía de un buen número de abogados admitidos en el colegio de Caracas, desde su creación en 1788 hasta los primeros años del siglo XIX (Parra Márquez, 1952, 1973). El ejercicio de la abogacía tenía sus peligros: el abogado caraqueño Miguel José Sanz fue expulsado a Puerto Rico, en 1809, por un pleito de su yerno -a quien asesoraba como abogado- con el marquez de Toro (Parra Márquez, 1952, 266; Pérez Vila, 1997). La guerra de la independencia los lanzó de nuevo a graves conflictos y desventuras.
A finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX hubo preocupación por el exceso de abogados. Expresión de esta preocupación es el auto acordado del Consejo de Indias del 22 de diciembre de 1802 en el cual se señala que para evitar las consecuencias que "con grave perjuicio del público, buen gobierno y administración de justicia ocasiona la multitud de abogados en los dominios de Indias", se ordenó a las audiencias americanas que informaran sobre el número de abogados en su respectivo distrito y sobre el que convendría que hubiese (Levene, 1959; González Echenique, 1954, 74). Gracias a tal disposición y a la respuesta de las audiencias conocemos el número de abogados para comienzos del siglo XIX.
El análisis refleja cifras relativamente similares en las distintas audiencias respeto de las cuales tenemos datos. las audiencias de México y Guadalajara tenían en 1802 un total de 432 abogados, pero sólo 243 estaban activos en la profesión. En la ciudad de México había 123 y en Guadañara 18 que ejercían (Tanck de Estrada, 1982, 223). La población de la Nueva España en la época era de unos 6 millones, lo cual hacía 7 abogados por 100.000 habitantes (4 si contamos sólo los activos). En Santiago de 1797 había 77 abogados, de los cuales ejercían 33 (González Echenique, 1954, 74). Esto hace unos 11 abogados por 100.000 habitantes (4 si se cuentan sólo los activos). En Lima había 91 abogados en 1790, pero no parece haber habido muchos más en el resto del Perú (Burkholder y Chandler, 1977). Esta última afirmación no parece válida para Arequipa, que contaba con 57 abogados en 1800 (Ramos Núñez, 1993, 30).18 En la Habana hacia 1792 había 85 abogados (Arenal Fenochi, 1980, 541). Suponiendo que éstos fueran todos los que habitaban Cuba y estimando la población en medio millón, el cálculo es de 17 por 100.000 habitantes.19 En Buenos Aires se habían recibido 98 abogados desde el establecimiento de la audiencia en 1785 hasta 1802 (Levene, 1959, 11). Como la población del Virreinato de Río de la Plata era de 1.3 millones, puede estimarse unos 8 abogados por 1000.000 habitantes. 20Desde 1802 hasta 1810 se recibieron 54 abogados más. Uribe Uran (2000, 25) calcula la cifra de 130 a 150 abogados en 1806 en la Nueva Granada (Colombia). Con una población algo menor de los 2 millones, el indicador es de 7 por 100.000 habitantes. En Venezuela en 1805 había 105 abogados, de los cuales 56 residían en Caracas, según informe del decano. Como la población de Venezuela era de un millón de habitantes, el indicador es de 10 por 100.000 habitantes (Pérez Perdomo, 1981, 72-74). En Puerto Rico habían 3 o 4 abogados en 1790 y el número era de 12 cuando se creó el colegio de abogados en 1840 (Delgado Cintrón, 1970,7 y 8).
No tenemos indicación si las cifras para Argentina, Colombia y Venezuela incluyen todos los abogados o sólo los activos. Parece probable que sea lo primero. En todo caso, se puede hacer un cálculo grueso de un promedio de unos 8 ó 9 abogados (tal vez 4 o 5 activos) por 100.000 habitantes en la América española hacia 1.800. Este cálculo coincide con el de Burkholder y Chandler (1977, 117), quienes han estimado en unos 1.000 los abogados existentes en la América Hispana en 1808. Si se estima la población total en unos 12.5 millones (Lockhart & Schwartz, 1983), el indicador que tenemos es de 8 por 100.000 habitantes.
¿Se consideraba que había suficientes abogados en las distintas jurisdicciones? Las apreciaciones sobre el tema varían. Por ejemplo, en 1784 el oidor de México Vicente Herrera, pidió al rey que limitara el número de abogados porque los 227 de la ciudad eran excesivos. Los informes de las audiencias de México y Guadalajara, por el contrario, consideraban que el número en 1802 no era excesivo y que no tenía por qué reducirse. En Guadalajara había 18 letrados y la Audiencia estimaba que debería haber 24. En muchas ciudades de "tan vasto reino" no había abogados (Tanck de Estrada, 1982, 23; Arenal Fenochio, 1980). En Puerto Rico, en la "exposición" de 1970 del presbítero Ruiz Peña a Carlos IV solicitando el establecimiento de cátedras de derecho en la isla señala que la falta de abogados causa graves perjuicios, pues los legos papelistas con "mil errores e ignorancias confunden la justicia de las partes" (Delgado Cintrón, 1970, 7), mientras que según los regidores del Ayuntamiento de San Juan, la ciudad está bastante bien provista de letrados.21 En el Río de la Plata la Audiencia llegó a la conclusión que el número apropiado para la ciudad de Buenos Aires era de 24; en las capitales de intendencia, 8; y en las demás ciudades, 6 (Levene, 1959, 10). Lamentablemente Levene no nos indica cuál sería la cifra total según este cálculo y si se consideraba adecuado el número que había. En otros países se consideraba que el número era excesivo. En 1767 el virrey del Perú escribió al rey quejándose de la "multitud de abogados de oscuro nacimiento y malas costumbres" (citado por Arenal Fenochio, 1980, 539), pero lamentablemente no hemos localizado el número, ni tenemos mayor información sobre las costumbres. El gobernador de la Isla de Cuba informó que en La Habana (hacia 1792) había 85 abogados, cuando en su concepto, serían suficientes 15 o 20 (Arenal Fenochio, 1980, 541).22 En Caracas de 1796 había 59 abogados y un grupo ya listo para incorporarse, lo que preocupaba al decano del Colegio, quien propuso el número se limitara a 50 abogados autorizados para ejercer en Caracas. La Audiencia prohibió la incorporación de nuevos abogados en 1802 y 1803, pero siguieron incorporándose abogados que señalaban que no iban a vivir en Caracas (Pérez Perdomo, 1981).
Como puede apreciarse, la preocupación por el exceso ("multitud") de abogados no parece tener una relación directa con grandes números y es posible que el Consejo de Indias estuviera reflejando más una realidad peninsular que americana,23 aunque también las opiniones de los virreyes, oidores y otras autoridades indianas han podido ser influyentes. En la perspectiva de un investigador de hoy, los números son lo suficientemente bajos para que las voces de exceso de abogados en la América española llamen a la reflexión. En el mismo sentido van las opiniones de quienes consideran que todavía no hay suficientes abogados, pero estiman que el número adecuado está cercano a alcanzarse. Una comparación con otras profesiones puede ilustrar mejor el punto: a comienzos del siglo XIX, en la Nueva Granada había 3.504 sacerdotes, 485 oficiales militares (con un total de unos 11.500 militares y milicianos), y entre 130 y 150 abogados (Uribe-Uran, 2000, 25). Sin embargo, el Consejo de Indias no parece haber estado preocupado por la abundancia de sacerdotes o militares sino de abogados.
La pregunta de investigación es por qué existe esa percepción de exceso de abogados, o por qué se consideraba que el número suficiente no era mucho mayor que el existente. También es relevante preguntarse cuáles eran los males sociales que se temían del exceso.
IV. OCUPACIÓN, HONOR Y REMUNERACIÓN
La descripción que hace Uribe-Uran (2000, 26) de la ocupación de los abogados coloniales no difiere mucho de lo que hace un abogado hoy: preparaba los documentos, escribía los testamentos de clientes ricos, preparaba contratos comerciales para los comerciantes locales y extranjeros, manejaba conflictos fiscales, y casos penales y litigios sobre dotes, mayorazgos, herencias, donaciones. También litigios sobre propiedades y sobre asuntos de honor. La Iglesia católica, una institución con numerosas propiedades y negocios en la sociedad colonial (Bauer, 1995) requería abogados para sus transacciones. Inclusive los clérigos necesitaban abogados para ascender en la jerarquía eclesiástica y para ayudarlos a manejar fortunas a veces muy considerables (Uribe-Uran, 2000, 27).
Sin embargo, los abogados se quejan de su falta de ingresos. Por ejemplo, una de las preocupaciones del decano de Colegio de Abogados de Caracas, en 1796, es que el número de abogados llegaría a 100 en 1800 y 200 en 1820. Según el decano, esto implicaría que las tres cuartas partes de los abogados quedarían reducido a la mendicidad, aun cuando la población de la ciudad se quintuplicara (Parra Márquez, 1973, 109). Pedro Domingo Gil en Caracas en 1790, se opone a la obligatoriedad de una cuota de 6 pesos, argumentando que "no ha habido abogado en este país que con sólo su oficio pueda mantenerse con decencia" (citado por Parra Márquez, 1952, 202). En realidad, el ejercicio de la profesión no se veía como una posible fuente de riqueza y, por el contrario, podía ocasionar la disminución de una fortuna personal. Ese es el caso de Pedro García, residenciado en Coro, quien en 1798 solicitó retirarse de la profesión, después de haberla ejercido con éxito y honores por 24 años, en los cuales trabajó con el mayor desinterés (económico debe suponerse). Señaló que su caudal (de bienes) se había reducido "a menos de la tercera parte de lo que heredó de sus causantes por no haber permitido sus funciones de abogacía atenderlo y administrarlo personalmente" (Archivo General de la Nación, 1965, 43). La falta de éxito económico era presentada como signo de haber ejercido bien la profesión. Los abogados neogranadinos tienen quejas muy similares, como las expresadas por Camilo Torres y Joaquín Camacho (Uribe-Uran, 2000, 27). El abogado caraqueño Miguel José Sanz tenía sólo la modesta suma de 3.000 pesos en su haber cuando se casó (McKinley, 1993, 134).
En realidad, la mayor parte de los abogados no eran pobres. Ellos se dedicaban a la agricultura u otras actividades económicas como una manera de obtener ingresos a veces muy substanciales (Kicza, 1984; Uribe-Uran, 2000). De los sesenta miembros del Colegio de Abogados de Caracas en 1802, 10 provenían de las familias importantes de la provincia (McKinley, 1993, 134). La ocupación preferida era la burocracia. Del total de 258 miembros que constituían el Colegio de Abogados de México, 71 estaban en la burocracia real o municipal, 42 eran clérigos, 12 tenían curatos, 5 eran profesores universitarios, 8 tenían cargos que les generaban ingresos eventuales, 5 habían ejercido cargos y estaban retirados (Kicza, 1984, 143 y 144). En términos generales, la mitad de los miembros del colegio tenían ingresos en la burocracia real, municipal o eclesiástica. Recordemos que parte de ellos venían de familias distinguidas y que generalmente podían contar con los bienes de la familia o hacer un matrimonio conveniente. La esposa de Miguel José Sanz heredó una hacienda de cacao y Juan José Mora, otro abogado caraqueño, heredó también una hacienda (McKinley, 1993, 133 y 134).
Nuestro argumento es que existían relativamente pocos asuntos que requirieran la intervención e abogados y que existían otros actores sociales que podían sustituirlos en sus funciones. En otras palabras, la sociedad colonial tenía poca demanda de abogados. Estamos conscientes que hacemos una información arriesgada que necesita ser explicada y justificada.
Lo primero es señalar que los estudios previos que nos permitan un apoyo riguroso son muy escasos. Por ejemplo, no conocemos análisis de la carga de casos de las audiencias, qué tipo de asuntos se debatían en juicio, cuáles eran los de significación económica y cuál era el papel de los abogados en el manejo de los casos. A pesar de que la investigación sobre estos temas podría proveer valiosísima información para la historia social y la historia del derecho, y que la documentación producida por las audiencias existe y, en general, está bien conservada en las distintas capitales de los países latinoamericanos, hay razones para pensar que tales estudios son escasos.24Entre los pocos que existen están los de Malagón Barceló (1966, 162-218) sobre pleitos y causas en la audiencia de Santo Domingo, cuyo archivo parece haber sufrido graves percances. Ante la escasez de datos sólo podemos formular conjeturas e hipótesis.
La estructura económica de la sociedad colonial puede ser una guía en la formulación de esas conjeturas. Los bienes principales eran los inmuebles: tierras y casas. Estos bienes se consideraban parte de la heredad de una familia y, en principio, no se esperaba que fueran vendidos o comprados salvo en circunstancias excepcionales. Existían relativamente pocos bienes muebles importantes y los intercambios comerciales no eran intensos. Las operaciones e instrumentos financieros eran igualmente escasos. La hipótesis es que, una vez consolidada la sociedad colonial, había poca demanda para la elaboración de contratos complejos, si es que había alguna. Había poca conflictividad de contenido económico y los litigios con tal contenido seguramente eran aún más escasos. Además, los conflictos mercantiles se resolvían en el tribunal del consulado, y los de minería en tribunales especiales. En ambos tipos de tribunales estaba prohibida la presencia de abogados. Incluso se rechazaban los documentos que parecieran redactados por abogado. En otras palabras, mucho de lo que ocupa hoy a los abogados de negocios era prácticamente inexistente en nuestros países en el siglo XVIII o no generaba actividades para ellos.
Había otro tipo de conflictos que generaban actividades en los tribunales. La sociedad colonial estaba lejos de ser un mar de la tranquilidad. Por ejemplo, el bandolerismo y las rebeliones eran frecuentes (Taylor, 1979; Haslip-Viera, 1999; Walker, 2001, Whighan, 1994). Pero la tendencia era preferir la negociación o la represión pura y simple para manejar ese tipo de conflicto. Sólo las rebeliones más graves, especialmente las rebeliones contra el rey, eran procesadas formalmente y recibían castigos severísimos. Existían también homicidios, robos y otros delitos que aun cuando procesados por la justicia generaban relativamente poco trabajo para los abogados. En general, los abogados eran más usados como asesores de los jueces que como representantes o asesores de las partes. Por último, cabe destacar conflictos que la sociedad actual no conoce o no juridifica: los que derivan de razones de preeminencia, estatus u honor. Por ejemplo, que se negara un determinado lugar en la iglesia o en cualquier acto público a una persona que se creía con derecho a ocupar ese lugar, la admisión en la universidad o en el colegio de abogados, el uso de peluca o espada, podían generar litigios que a veces resultaban enconados. En casos como éstos se podía recurrir a abogados y el conflicto podía llegar a la Audiencia o al Consejo de Indias (para un caso particular véase Castro Leiva, 1994, 29 y ss.). Aun cuando estos casos llaman la atención hoy, por lo que revelan de una sociedad diferente, es dudoso que fueran los suficientemente frecuentes y numerosos para generar un flujo constante de trabajo para los abogados.
Existe un folklore sobre la alta propensión al litigio en la sociedad colonial. Algunos historiadores se han hecho eco de tales percepciones (Honores González, 1993; Uribe-Uran, 2000, 27). Hemos expuesto las razones para no dejarnos llevar por tales afirmaciones no fundamentadas en estudios que cuantifiquen la actividad de las audiencias y otros tribunales. Cuando viene de actores de la época, puede ser el efecto de pequeños aumentos en el tiempo o de la concentración de casos en determinados loci institucionales.25 Cuando la apreciación viene de historiadores del presente, la litigiosidad de la época colonial puede resultar de la percepción que se litiga por asuntos que hoy consideramos nimios, como las cuestiones de preeminencia social.
Aparte de que probablemente no existía un gran número de casos a ser tramitado en los tribunales, o de documentos complejos a ser elaborados, los que existían no necesariamente generaban trabajo para los abogados. Teóricamente los abogados tenían monopolio de la representación de las partes ante las audiencias y otros tribunales, pero en la práctica este monopolio podía significar poco. Las partes podían comparecer y presentar escritos por sí mismas, con lo cual la asesoría o representación de los abogados no era realmente indispensable. En otros tribunales, como ya lo hemos visto, estaba prohibida la comparecencia o representación por abogados. De hecho los abogados tenían muy fuertes competidores en los procuradores, escribanos y solicitadores (tinterillos o pica-pleitos).
Los procuradores eran funcionarios que actuaban en las audiencias. Era una posición oficial y su número era limitado. Ellos tenían a su cargo el día a día de los casos, haciendo cualquier gestión de tramitación. Generalmente no tenían una formación jurídica formal, ni la dignidad de los abogados, pero conocían bien los asuntos corrientes de la audiencia. No se consideraba apropiado que el abogado, personaje de la mayor dignidad y prestigio, hiciera estas tareas de baja estofa.
Los escribanos públicos eran el equivalente de los notarios. En el siglo XVIII se crearon las primeras instituciones para formar escribanos. Daban fe pública de los documentos y tenían un conocimiento práctico del derecho, especialmente en la redacción de documentos. Puede estimarse que fueron una competencia fuerte para los abogados, pues seguramente podían preparar documentos con un buen conocimiento de las prácticas usuales.
Los solicitadores, también llamados tinterillos o pica-pleitos, eran unos verdaderos sustitutos de los abogados en cualquiera de sus actividades. No tenían una educación jurídica formal, pero podían presumir de un conocimiento práctico del derecho. No estaban registrados en la audiencia ni en ningún organismo público o privado. Eran de origen social modesto, con lo cual sus cobros han debido ser igualmente modestos, aunque supuestamente siempre estaban dispuestos a explotar a los indígenas y a los pobres.26 Sus cobros modestos y la mayor proximidad cultural con la mayoría de la población ha podido ser una competencia terrible para el socialmente más distante abogado. Como el procedimiento judicial era escrito y las partes podían representarse por sí mismas, no había impedimento para que estuvieran realmente asesoradas por tinterillos.
La hipótesis de falta de casos como para justificar un aumento acelerado del número de abogados o como para percibir que ya los había en exceso parece plausible. Debe notarse además, que aun cuando el abogado recibiera un cierto número de casos, esto no implica que recibiera una remuneración suficiente. Entre las obligaciones morales de los abogados estaba atender gratuitamente a los pobres, cosa que no siempre hacían de buen grado. La preferencia era por no atenderlos, pues había una incongruencia en que personas de bajo estatus social le pagaran por sus servicios a personas que estaban en el verdadero tope de la escala. Por ello parecía más apropiado que pobres e indígenas fueran atendidos por tinterillos.
Esto explica la paradoja de un número claramente pequeño de abogados y la percepción de que había exceso. No significa que todos los abogados se sintieran desocupados o sin ingresos suficientes. Había abogados que lograban designaciones para asesorar distintos organismos y recibir dinero y distinción por encargos que se consideraban honrosos.27 Otros abogados, generalmente más jóvenes, graduados más cerca de 1800, o con menos conexiones sociales y políticas, empezaron a tener serias dificultades para tener ingresos de la profesión, lo cual podía ser muy grave si no tenían bienes propios de fortuna. En algunos casos se podía renunciar a la condición de abogado para buscar ingresos por ocupaciones no permitidas a un abogado. Por ello conviene analizar el tema del honor y su relación con la remuneración.
La clave es que ser abogado era un honor, idea que no es fácil de comprender en la sociedad de hoy. Aunque puede discutirse sobre si la sociedad colonial era estamental, especialmente por la importante presencia de indígenas y esclavos (Serrera, 1994), en la perspectiva de este trabajo es importante destacar que los sectores dominantes adoptaban los valores de la sociedad estamental, como la española de la época (Maravall, 1979). La idea ética central es que las personas son desiguales y les corresponde un estado (estatus) conforme con la suposición en la sociedad. La sangre transmite la pertenencia a un grupo y cada grupo tiene privilegios y obligaciones específicos. Los conocimientos superiores estaban reservados a los blancos cristianos viejos, porque otros grupos no tenían la capacidad de aprovecharlos éticamente. En otras palabras, podían usarlo perversamente para trastornar el orden social. De allí la atención que se pone a la admisión en la universidad y al colegio de abogados para excluir a los grupos inferiores, incapaces de la elevación ética necesaria.
Si bien la nobleza se hereda, había determinadas actividades que podían incrementarla. Las hazañas militares y el desempeño de altos cargos al servicio del rey son ejemplos de esas acciones o actividades. La ocupación de abogado era un oficio noble por sí mismo, pues el abogado estaba al servicio del bien común. Además tenía una especie de sello de calidad que garantizaba sus conocimientos y su ética que lo hacían elegible para los altos cargos al servicio del rey o la comunidad. El real decreto de Carlos III (el 17 de noviembre de 1795) señalaba que los abogados debían ser tratados como nobles y caballeros. Esto no era una innovación. Desde final de la Edad Media tenía esa condición en casi todos los países.
Por ello una persona de la más alta nobleza podría tener interés en los estudios universitarios en derecho, pero el grado de abogado no le aportaba nada a su calidad (Kicza, 1980 y lo sometía a determinadas obligaciones que probablemente no deseaba. Analizaremos estas obligaciones más adelante. Entre los ejemplos puede citarse a Francisco Rodríguez de Toro (El Marqués de Toro), graduado en Caracas de bachiller en derecho en 1783. Es impensable verlo sometido a la disciplina del colegio de abogados. En el otro extremo, para una persona que no tenga una fortuna familiar la condición de abogado podía ser un peso inconveniente, en el sentido que restringe el tipo de actividades que están permitidas para su status. En otras palabras, los abogados se reclutaban de un sector bastante restringido socialmente.
Los abogados deben estar el servicio del bien común, lo cual implica estarlo, en primer lugar, de quienes tienen a su cargo atenderlo principalmente, es decir, el rey. Los abogados tienen así una vinculación ideológica al poder. La comprensión de estas claves permite entender regulaciones de la "profesión" o acciones personales que hoy son difíciles de entender. El abogado lo era de una audiencia,28 lo cual implicaba que tenía una función pública muy importante: era una especia de pre-juez de las pretensiones o acciones de quien le pidiera asesoría o que lo defendiera. Por ello, los abogados no deben defender causas injustas. Como lo veremos luego, era extremadamente difícil para quien se hubiera rebelado contra la Corona encontrar un defensor, incluso entre sus parientes, como lo experimentaron Antonio Nariño y sus co-conspiradores en Nueva Granada en 1795 (Uribe-Uram, 2000). Estos abogados no serían bien evaluados si nos planteáramos si la profesión contribuyó a la defensa de los derechos humanos o al acceso a la justicia. El planteamiento sería totalmente anacrónico, pues en la época nunca se consideró que ésa fuera su misión.
El colegio de abogados era el guardián del honor del grupo. A ese respecto, tenía que cuidar, en primer lugar, quiénes ingresaban a la corporación. Además de los requisitos académicos y de práctica profesional que controlaba la audiencia, el colegio volvía a exigir que se demostrara la limpieza de sangre. Ello ya había sido exigido por la universidad, pero no se consideraba suficiente. Tenía que haber una nueva demostración y el colegio podía tomarse muy en serio su papel, como lo experimentó Juan Germán Roscio, doctor en ambos derechos y profesor de derecho civil en la universidad, que no fue admitido en el colegio de Caracas en 1799 por tener una ascendiente indígena del lado materno. Roscio tuvo que llevar su disputa al Consejo de Indias para poder ser admitido29 (Parra Márquez, 1952, 1973; Pérez Perdomo, 1981).
Además de cuidar quiénes pueden ingresar en la corporación, tiene competencias que hoy encontramos intolerables. El decano tenía como obligación "estar atento a la vida y costumbres de los abogados del colegio, procurando que todos se porten cristiana y arregladamente con moderación y decoro... y tengan el estudio y la aplicación necesaria" (Estatutos del Colegio de Abogados de Caracas, en Parra Márquez, 1952, 342). En uso de esas atribuciones, por ejemplo, el decano debía autorizar el matrimonio de cualquiera de los miembros del colegio. La razón implícita detrás de estas reglas es que una conducta que rebajara el honor de un abogado sería una disminución del honor del grupo.
Los abogados podían ser sancionados por conductas contrarias al honor que les correspondía, aun cuando tales desviaciones hubieran ocurrido en espacios privados. Un buen ejemplo es el caso de la sanción a Pedro Domingo Gil, de Caracas. En diciembre de 1791 asistió a los festejos de una boda de mulatos y en la noche estuvo jugando naipes con tres mulatos. El hecho fue considerado por el Colegio de Abogados como singularísimo y ofensivo a su calidad, al rango que correspondía por nacimiento y al noble y honroso oficio que ejercía. Según el Colegio, Gil sabía bien que conforme a las leyes del Estado importa "conservar la distinción y total separación de castas, no sólo en cuanto a los oficios y cargos públicos, sino también en cuanto al trato privado en la palabra, el estilo, en la habitación, en la comunicación familiar, y en todo lo demás que exige la palabra policía" (Archivo General de la Nación, 1958, 233). Es importante notar que el Colegio no citó "las leyes del Estado" que menciona y que en su defensa Gil no discute las reglas sino que ha sido condenado sin ser oído. Esto revela que tanto el Colegio como Gil argumentan tomando como punto de partida una norma social que no se cuestionaba en el momento. Gil también explica las circunstancias de lo acaecido. Señala que tenía un trato preferencial junto con otros blancos invitados a la boda. Explica que comenzó a jugar naipes con los blancos, pero que éstos fueron sustituidos poco a poco por mulatos. También alega su intachable conducta anterior. La defensa revela que Gil compartía la norma social o que consideraba contraproducente atacarla.
La distinción de los abogados se mostraba en sus trajes especiales cuya importancia destaca Ruiz Guiñazú (1916, 326). En estrados usaban "golilla y manteo", ropilla de falda cerrada y manga redonda ancha, gorra forrada de seda y de ala corta. Para ceremonias fuera de los tribunales usaban togas y sombreros bordados de seda. En 1787 los abogados hicieron una petición formal para que se les concediera el "privilegio de los puños", es decir puños de gasa. La importancia que se daba a estas cuestiones de vestimenta tenían por objeto marcar el lugar especial que tenían en la sociedad y marcar la distancia con ocupaciones menos nobles.
La importancia del honor para los abogados ha sido destacada por Uribe-Uran (2000) en el título mismo de su obra (Honorable lives) respecto a los abogados neogranadinos del periodo colonial tardío y comienzo de la República, pero es válido para el resto de la América española. Lo que subrayamos en este trabajo es que el honor de la ocupación disminuía las oportunidades de empleo y las hacía extremadamente limitadas. Las funciones modestas, incluida la de procurador en la audiencia, estaban excluidas por lanobleza del oficio de abogado. Como hemos visto tampoco podían cobrarle por sus servicios a los indios y pobres. Por otra parte, en la segunda mitad del siglo XVIII, los altos cargos del Estado, como oidor o intendente, le estaban prácticamente prohibidos por la política borbónica de exclusión de los hijos del país y preferencia por los peninsulares graduados en determinadas universidades de España (Burkholder y Chandler, 1977).
Esto ocurre en momentos de relativo crecimiento económico en los cuales los artesanos locales (que ejercen oficios viles) tienen ingresos superiores a los oficiales bajos de la burocracia (Socolow, 1987, 107). Todavía es más grave la situación de muchos abogados con ingresos menos seguros y con frecuencia menores que los burócratas (Uribe-Uran, 2000, 27). Esto trastorna un orden percibido como natural, pues quienes sirven al rey y al bien público, y son blancos y cristianos viejos, viven en una estrechez mayor que muchos pardos con oficios mecánicos.
Conviene tener una idea de las diferencias de ingresos al final del periodo colonial. Un oidor tenía un salario de 4,000 y 5,000 pesos anuales, según los casos, y tenía diversos beneficios por actuaciones especiales como juez de comisos o por actividades como presenciar peleas de gallos o tiradas de lotería, por lo cual recibían ingresos adicionales importantes (Lohmann Villena, 1974, XLII, LXXVII; Arnold, 1988, 59 y ss.). Un portero y un escribiente tenían salarios de 400 pesos (Arnold, 1988:149). La remuneración de un juez letrado o de un profesor de derecho en la universidad no era muy superior a la del portero. Un relator de la audiencia, uno de los cargos más importantes que podía alcanzar un letrado criollo, frecuentemente ganaba 1,000 pesos. Otro indicador es la remuneración de 100 pesos fijada para el abogado defensor de indios y pobres.30 Sólo en una situación de falta total de ingresos, y tal vez la esperanza que su actuación fuera considerada como mérito para una mejor posición en el futuro, llevaría a aceptar semejante remuneración. Ya hemos mencionado al abogado que consideraba excesivo establecer obligatoriamente una contribución de 6 pesos por los magros ingresos de los abogados.
Éste es pues el "perjuicio al público" que genera "la multitud de abogados". Acostumbrados a razonar en términos de mercado, pensamos que el incremento de abogados, especialmente en una sociedad donde no había muchos, puede hacer más accesible la justicia y eventualmente mejorar la administración de justicia, pues permitiría designar más jueces letrados. Ésta no era la percepción de la época. El hecho es que la "nobleza del oficio" limitaba extraordinariamente las posibles fuentes de empleo u ocupación y la falta de ingresos fiscales limitaba severamente el crecimiento de la burocracia. Sin duda, un número de abogados ocupaba la mayor parte de las posiciones que producían un cierto beneficio económico, pero un número creciente se encontraba en una especie de trampa en que mantener el honor y la consideración social parecía incompatible con ingresos suficientes para vivir. Si pensamos que los abogados eran miembros conspicuos de la elite local, la situación tenía que preocupar a las autoridades tanto en el Consejo de Indias como en las colonias mismas. El esfuerzo de limitar el número de abogados parecía la solución más fácil, pero en la práctica no solucionaba mucho sino que probablemente añadía presión a la olla de una sociedad y un sistema político que estaba sintiendo peligrosos vientos de cambio.
Los altos ingresos de los oidores, no siempre acompañados de alta capacitación para el oficio ni por conducta intachable,31 probablemente hacía sentir más frustración en estos conspicuos representantes de la elite criolla. Esto nos introduce a un tema muy polémico: el de las causas de la independencia. Hay quienes señalan que la frustración de los criollos -y muy especialmente de los abogados- de verse excluidos de los altos cargos está entre las causas del movimiento independentista. Esta posición puede apoyarse con muchos testimonios de la época, como el de Herrera y Vergara, que hemos citado, o el muy conocido de Bolívar en la Carta de Jamaica (1815). En cambio, hay una fuerte corriente de historiadores (Eyzaguirre, 1957; Lohmann Villena, 1974; Uribe-Uran, 2000; Torrente, 1829) que destaca que los criollos llegaron a alcanzar altos cargos en la burocracia imperial y eclesiástica. En este trabajo sostenemos que esta segunda posición no toma en cuenta suficientemente el cambio de política en la materia que hizo extremadamente difícil a los criollos lograr esos altos cargos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Tampoco toma en cuenta las diferencias regionales: mientras los peruanos tuvieron relativamente una alta participación en los empleos reales, ése no fue el caso de los novohispanos y los venezolanos. Por otra parte, aunque algunos abogados podían haber llegado a altas posiciones en la burocracia, para la mayoría esa posibilidad aparecía como prohibida y se sentían sin ningún futuro político o económico a pesar de la alta preparación y distinción que se les reconocía. Esto nos introduce al tema de la próxima sección: el papel de los abogados en el movimiento independentista.
V. ¿LA TRAICIÓN DE LOS ABOGADOS?
Al final del siglo XVIII la sociedad colonial había llegado a una considerable madurez social y económica y, a la vez, comienza a vivir una serie de inquietudes políticas que condujo a la ruptura del vínculo colonial a comienzos del siglo XIX. El dominio español se prolongó hasta finales del siglo XIX sólo en las islas de Cuba y Puerto Rico. En términos cronológicos nos interesan las cuatro décadas que van entre 1790 y 1830. Al comienzo del período que analizamos, el dominio de la monarquía española lucía como completamente consolidado. Cuatro décadas después España había perdido su inmenso imperio en el continente americano. Es pues, apropiado hablar de una grave y final crisis de la sociedad colonial (Halperin Donghi, 1985; Dominguez, 1980; Guerra, 1992; Lynch, 1973; Rodríguez, 1996).
Los abogados tuvieron un papel importante en la ruptura del vínculo colonial. Como veremos luego, correspondió a ellos la justificación de la Independencia, elaboraron los documentos en los cuales se explican los propósitos y las Constituciones y leyes fundamentales de los nuevos estados. En 1811 el abogado limeño López Aldana señalaba el papel fundamental que los abogados habían tenido en la libertad de los distintos países de América del Sur se invitaba a sus colegas del Perú a seguir el ejemplo usando la forma de pregunta: "¿seréis vosotros mismos menos victoriosos en vuestras defensas que lo han sido los inmortales abogados de Buenos Ayres, Santa Fé, Quito, Chile, Caracas y Cartagena, que ya ganaron el reñido pleyto de la libertad de aquellos países?".32
Dada la ambigüedad de toda acción la lucha por la libertad e Independencia puede ser presentada como una traición a la monarquía, como lo hace el autor realista Mariano Torrente (1829, I, 93 y 94). Copiemos in extenso sus palabras:
Dos fueron señaladamente las clases que comunicaron a la infeliz América esos tenebrosos rayos de luz... La primera fue la de los doctores en leyes, o abogados, quienes en retribución a los mayores beneficios de que eran deudores a la paternal solicitud del Monarca español por haberles proporcionado universidades y maestros para seguir la noble carrera de la toga, fueron los primeros en sellar su negra ingratitud maquinando los planes de subversión, creando juntas populares, redactando constituciones, manejando los actos legislativos y judiciales, y convirtiendo en daño de su propio país las luces y conocimientos que se les habían comunicado para afianzar la justicia, conducir al pueblo por el camino de la obediencia y subordinación, consolidar el orden, y fomentar la prosperidad pública.33
Torrente escribió cuando la Independencia de las repúblicas hispanoamericanas no se percibía como consolidada y su percepción era que estas repúblicas iban a caer en manos de las castas inferiores y en la anarquía si se separaban de la monarquía española.
En la perspectiva de hoy pueden distinguirse dos subperiodos. Entre 1790 y 1808 hay varios intentos de ruptura del vínculo colonial que terminan en una represión severa, con claro uso del derecho y los tribunales en contra de los independentistas. Los abogados, como grupo y salvo pocas excepciones, están claramente por la continuación de la monarquía española en América. A partir de 1808 los acontecimientos en Europa, especialmente la prisión de Fernando VII, la guerra de independencia española en contra del dominio napoleónico y la lucha entre liberales y conservadores en España, hace que la independencia de los países latinoamericanos luzca más como una crisis de la monarquía, que como una guerra contra España, como muchos manuales de historia patria en los países latinoamericanos todavía presentan los acontecimientos. De hecho España envió una sola expedición militar importante con 15,000 soldados en 1815. En la perspectiva de los países latinoamericanos fue más una guerra civil entre los partidarios de la continuación de la monarquía española y los propulsores de reconfigurar los sistemas políticos como Estados independientes (Vallenilla Lanz, 1929). En la perspectiva de este trabajo nos interesa analizar por qué la mayoría de los abogados (pero no todos) cambiaron su posición, y para usar el lenguaje de Torrente, "traicionaron" la causa de la monarquía.
La comparación con Brasil es aquí muy pertinente. Ante la amenaza napoleónica, la familia real portuguesa se trasladó a Río de Janeiro. Brasil perdió su condición colonial permaneciendo leal a la monarquía. Cuando en 1820 Portugal intenta obtener de nuevo la supremacía y ordena al príncipe Pedro regresar a Portugal, éste decide permanecer en Brasil convirtiéndose en el emperador Pedro I, declarando la Independencia (1822). Son los mismos eventos internacionales influyendo sobre las monarquías de la península ibérica que desarrollan políticas coloniales distintas. En el imperio español la independencia ocurre con una grave dislocación social y política. La independencia de Brasil se produce sin trauma. También es importante la comparación con los países que optaron por permanecer en la monarquía española, especialmente Cuba, una colonia importante en la época, o aquellos países, como Perú, donde la independencia ocurre tarde y por circunstancias externas (Domínguez, 1980).
Las conspiraciones y rebeliones en los años finales del siglo XVIII o en los primeros años del siglo XIX, fueron descubiertas tempranamente, vencidas con facilidad y castigadas con dureza. Es notable que pocos abogados estuvieron entre los conspiradores y, por el contrario, muchos asumieron la defensa personal del régimen, persiguiendo y apresando a los conspiradores, o prefirieron no defenderlos.
Un ejemplo es la conspiracion de Nariño en la Nueva Granada de 1794. Antonio Nariño era un criollo con una buena posición económica, bien conectado socialmente, desempeñó cargos burocráticos medianos y era propietario de una imprenta. Tradujo y publicó la declaración de los derechos del hombre de la Revolución francesa. En la conspiración estaban involucrados los abogados I. Sandino, P. Pradilla, E. Rodríguez y Ricaurte fue el primer abogado que intentó defender a Nariño, fue encarcelado por el contenido de uno de sus escritos que planeaba presentar en la audiencia. Luego casi todos los abogados, incluidos los designados por la audiencia para defender a Nariño se excusaron de hacerlo (Uribe-Uran, 2000, 40 y ss.). Uribe-Uran explica que varios de los conspiradores, y que por solidaridad familiar, de amistad y gremial se los podía suponer dispuestos a la defensa. La resistencia a defender a Nariño es explicada no sólo por temor de seguir la suerte de Ricaurte sino porque la densa podía poner en peligro una carera burocrática o bloquear el camino para iniciar una (Uribe-Uran, 2000, 42 y ss.). Esto parece verosímil, pero hay también una explicación ética que subyace: el abogado no debe defender causas injustas y la conspiración contra el rey era un crimen de lesa majestad. En otras palabras, el conflicto no era entre principios éticos y oportunismo, sino que había un dilema ético. Por supuesto, no estamos proponiendo que deba excluirse el oportunismo o el temor a dañar una carera en la actitud y motivación real de los abogados.
Otro ejemplo es la llamada conspiración de Gual y España (1797) (Grases, 1978), bien conocida como uno de los antecedentes importantes de la Independencia de Venezuela. En la conspiración estuvo involucrado un abogado, Luis Tomás Peraza y Ayala. En las diligencias procesales de represión y en el apresamiento de los conspiradores fueron muy activos los abogados J. B. Díaz, J. A. F. Borges, A . Martínez Fuentes, C. Garay, F. Espejo, F. García de Quintana, entre otros. Para todos ellos la audiencia solicitó honores y recompensas del rey. Peraza y Ayala fue condenado a seis años de prisión en la fortaleza de La Habana, multa pecuniaria y extrañamiento perpetuo. El Colegio de Abogados de Caracas acordó borrar su nombre de todos los libros. Entre los firmantes de la decisión está el decano del colegio, Miguel J. Sanz. Éste fue luego uno de los promotores de la independencia y murió en batalla en 1814. Espejo fue miembro del primer triunvirato que ejerció el Poder Ejecutivo en Venezuela, aunque tuvo cambios de bandería importantes (Parra Márquez, 1973, 193 y ss.).
A partir de 1809, en cambio, varios abogados se convirtieron en líderes de los movimientos independentistas que surgieron en casi todas las capitales latinoamericanas. Los historiadores tradicionalmente han notado que los líderes de la independencia fueron los criollos, es decir los blancos nacidos en América, y que las instituciones que utilizaron para sus propósitos fueron los cabildos, de los cuales tenían un completo control. Los abogados eran los intelectuales criollos por excelencia. En consecuencia, no tenemos por qué sorprendernos de encontrarlos entre los líderes de la revolución. Esta visión simplificada tiene el severo inconveniente de no explicar por qué los abogados no habían mostrado su vocación revolucionaria antes, por qué hay abogados criollos que permanecen fieles a la monarquía y por qué hay países que no se independizan en ese momento. Esto obliga a ir con más detenimiento, mirar el nivel de participación política por grupos y examinar las motivaciones de los participantes.
La tendencia en la mayor parte de los países entre 1808 y 1811, fue la constitución de juntas con activa participación de los cabildos y ciudadanos ilustres. Se constituyeron juntas supremas gubernativas que inicialmente gobernaban a nombre de Fernando VII, el rey prisionero de Napoleón. Entre 1811 y 1820 la mayor parte de los que son hoy los países latinoamericanos hicieron declaraciones formales de independencia. Las guerras de independencia se produjeron entre 1812 y 1826, con diversa duración e intensidad según los países.34 Este es el periodo de la historia de cada país latinoamericano más intensamente estudiado, lo que permite conocer quiénes tuvieron papeles de primera fila en el proceso de independencia. Por ejemplo, conocemos bien quiénes tuvieron liderazgo, quiénes configuraron juntas y gobiernos, quiénes firman las proclamas o actas de independencia o firman la primera Constitución en su carácter de miembros del primer Congreso o Congreso Constituyente. La historia de la independencia de los distintos países permiten conocer qué posición tomaron los abogados quienes, como sabemos, eran miembros distinguidos de la elite intelectual y política. En este trabajo sólo podemos explorar superficialmente este vasto material.
La participación de los abogados en el movimiento de la independencia ha sido bien documentada en numerosos estudios. Por ejemplo, en el célebre cabildo abierto de Buenos Aires el 22 de mayo de 1810, 21 abogados votaron por la cesantía del virrey. Ningún abogado votó por la continuación de éste. Esto los hizo el grupo más decidido y compacto35 (Levene, 1959, 11 y 12). En la Junta Suprema de Bogotá constituída el 27 de julio de 1810 con 35 miembros, 14 eran abogados (Uribe-Uran, 2000, 47). De los 42 firmantes del acta de la independencia de Venezuela el 5 de julio de 1811, 17 eran abogados (López Bohórquez, 1984, 148 y 149). En la elite política que condujo la Independencia en México hubo 12 abogados, el tercer grupo ocupacional tres el clero (22) y los militares (14) (Domínguez, 1980).36 Los números no revelan todos los graduados en derecho o personas con formación jurídica que pueden aparecer en la categoría de clérigos o en otras categorías.
El análisis cuantitativo tampoco refleja la enorme importancia cualitativa que tuvieron. Por ejemplo entre los principales ideólogos de la independencia en Venezuela estuvieron Miguel José Sanz, Juan Germán Roscio y Francisco Javier Yanes, sin duda líderes intelectuales tempranos del movimiento y redactores de los principales documentos como el acta de la Independencia y la Constitución de 1811 (la primera en el mundo hispánico). Mariano Moreno, uno de los líderes intelectuales de la independencia argentina, estuvo entre los redactores de los principales documentos de ésta (Levene, 1959, 12). En Chile, Juan Martínez de Rozas, Juan Egaña, Mariano Egaña, Bernardo de Vera y Pintado, José Gregorio Argomedo, Gaspar Marí, Fernando Ezárrazuriz tuvieron roles importantes en la independencia (González Echenique, 1954, 78).37 En Colombia, Manuel Bernardo Álvarez y Casal, Francisco Caicedo de la Llera, Felipe Caicedo y Cuero, José Gutiérrez Moreno, José María Lombana Cuervo, estuvieron entre los 28 abogados ejecutados como líderes del movimiento independentista por el terror antirrevolucionario, especialmente en 1816 (Uribe-Uran, 2000, 69). Nótese que los ejecutados constituían cerca de un cuarto de la totalidad de los abogados. En México, Juan Francisco Azcárate, Francisco Primo de Verdad, Manuel Alderete y Soria, Carlos María Bustamante, Andrés Quintana Roo, José Manuel de Herrera, estuvieron entre los autonomistas tempranos y entre los redactores del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Septentrional.38
Generalmente, cuando se analiza el impacto de las ideas de la ilustración, se destaca especialmente la importancia de los conocimientos jurídicos (Rodríguez, 1996; Edwards Vives, 1936, 24). Sin embargo, no todos los abogados se pronunciaron por la independencia. Los hubo quienes se opusieron a ella o aquellos que vacilaron y tuvieron cambios de bandería importantes. Por esto no cabe atribuir las ideas independentistas a los conocimientos legales, aunque éstos resultaran útiles para la justificación de la independencia y para cierta preeminencia de los abogados en la conducción del proceso. (De la Maza, 2001, 39 y ss.). La comprensión de una u otra posición tampoco puede hacerse sólo en función de los intereses materiales, del mayor o menor grado de oportunismo, o de la edad de los abogados. En Venezuela la nobleza criolla fue independentista y en ninguna parte fueron los jóvenes los líderes tempranos de la independencia. El argumento de la exclusión de los criollos de los más altos cargos puede tener un peso algo mayor. Al menos explica la falta de fuerza de la rebelión en el Perú, donde los criollos ocuparon muchas posiciones importantes no sólo en el país sino en otros países del continente (Lohman Villena, 1974), y puede explicar la rebelión en las otras colonias.
Por nuestra parte deseamos destacar que la independencia fue una crisis política profunda que se agudiza con la abdicación de Carlos IV, la abdicación de Fernando VII en favor de José Bonaparte y la prisión de Fernando en 1808. En América no había mucha certeza sobre la dirección que estaban tomando los acontecimientos en España, cuya elite política se dividió entre losafrancesados, que veían en Bonaparte un catalizador de la reforma política, y los legitimistas, quienes no aceptaban el cambio de dinastía. La población fue masivamente de este segundo parecer y se produjo un movimiento popular de resistencia ante el nuevo rey (llamado el tirano). La rebelión se hacía a nombre de Fernando VII y se constituyeron juntas en casi todas las ciudades importantes. Posteriormente, se constituyó una junta central a la cual fueron invitadas las provincias americanas, aunque teniendo un peso menor a la que los americanos creían merecer usando el criterio de población.
En la América hispana, el movimiento juntista no fue bien visto por las autoridades reales y por los peninsulares, que temían que se convirtiera en un movimiento autonomista y, en definitiva, independentista. En 1809 prácticamente la totalidad de la península había sido ocupada por los franceses y la junta central debió disolverse. Se constituyó un Consejo de Regencia de nueve miembros cuya legitimidad era dudosa. En esas circunstancias no es sorprendente que en América se fortalecieran enormemente los movimientos autonomistas. La represión de esos movimientos en varias de las capitales de la América por las autoridades españolas radicalizó a los autonomistas y produjo la enorme división entre los españoles peninsulares y los españoles americanos, como se llamaban en la época. En definitiva, condujo a la independencia (Rodríguez O, 1989, 1996; Jocelyn-Holt Letelier, 1999). En cambio, en Cuba, los gobernantes acomodaron mejor las pretensiones de los criollos, más bien alienándose a parte de los peninsulares (Domínguez, 1780).
Los avatares de la política en la península, primero con el predominio de los liberales en las Cortes de Cádiz -redactores de la Constitución de 1812-, luego con la política reaccionaria y represiva de Fernando VII a partir de 1814, y por último con el nuevo viraje liberal de 1820, fue un elemento importante que fortaleció en definitiva a los partidarios de la independencia. Sin embargo, la historia que privilegia estos conflictos y eventos generalmente desestima que ellos ocurren en el cuadro de una modernización del pensamiento político generalmente aceptado por las elites (una crítica en Guerra, 1992; Jocelyn Holt-Letelier, 1999), y que los modernizadores fueron en su mayoría personas educadas en el derecho.
El proceso histórico es naturalmente complejo, pues entraron en juego rivalidades entre provincias y la participación de los temidos grupos sociales subordinados (los pardos, indios y esclavos). En Perú, donde se había vivido una importante rebelión de los indígenas (la de Tupac Amarú) a final del siglo XVIII, el movimiento autonomista no fue fuerte en Lima, aunque tuvo más resonancia en las provincias (Aljovín de Losada, 2000). Sin embargo, el pensamiento y la acción de un abogado como Baquijano Carrillo muestra la conciencia legalista y autonomista en el mismo momento en que se reprimía la rebelión de Tupac Amarú (Burkholder, 1980). Otros oidores de la audiencia mostraron también simpatía por la autonomía o la independencia, y colaboraron luego con el estado republicano (Gálvez Montero, 1990).
Puede así explicarse por qué hubo relativamente pocos abogados comprometidos desde el inicio en movimientos independentistas de final del siglo XVIII, como las conspiraciones de Nariño y Gual y España, y más bien se colocaron del lado de la Corona. Aún más fácil es explicar la ausencia de abogados en la revuelta indígena de Tupac Amarú. Es la combinación de la crisis de la monarquía española a comienzos del siglo XIX con la difusión del pensamiento moderno lo que alinea a la mayor parte de los abogados con las propuestas autonomistas. El fortalecimiento de las ideas independentistas se produce más bien por interacción con las políticas torpemente represivas de los partidarios a continuar el vínculo con la monarquía y del propio Fernando VII.
Cuando se analiza la producción intelectual y la biografía de los abogados vemos los diversos grados de compromiso con las ideas autonomistas e independentistas y cómo se producen los cambios. Sin duda, abogados como Azcárate en México, Roscio en Caracas, Funes en Buenos Aires, Camilo Torres en Bogotá, Juan Martínez Rozas en Chile, López Aldana en Lima, fueron tempranos partidarios de la autonomía y la independencia. Otros grandes nombres tuvieron un cambio más lento. Por ejemplo, Manuel Antonio de Castro, muy vinculado al virrey y otras autoridades coloniales en el Río de la Plata, fue sospechoso de no tener simpatía por la autonomía o la independencia en sus inicios, pero desempeño luego papeles muy destacados en la medida que avanzó el proceso (Levene, 1941). En México y Lima varios oidores se integraron sin dificultad a los estados independientes.
En esta perspectiva, no tiene sentido plantearse a los abogados como traidores a la monarquía o tempranos campeones de la libertad o del patriotismo republicano. Ellos eran los hombres del saber jurídico político. Es comprensible que les correspondiera justificar la independencia, destacar los errores de Fernando VII y de la política colonial, diseñar las estructuras político jurídicas y redactar los documentos de constitución de los nuevos Estados. También es comprensible que otros abogados tuvieran reserva o se opusieran claramente a alinearse con un movimiento que podía desencadenar graves trastornos sociales. De hecho, en cada país el proceso independentista afectó de manera distinta la estructura social y la base económica de los que fueron después los distintos estados independientes, pero en ninguno resultó sencillo subsistir la legalidad tradicional de la monarquía por una legitimidad legalista. La constitución de los estados nacionales resultó una tarea mucho más complicada que la imaginada por estos redactores de constituciones, declaraciones de derechos, actas de independencia y otros notables documentos jurídicos que hoy estamos orgullosos de exhibir en el origen de nuestras naciones. Pero esto sería el tema de otro análisis.
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Notas:
1 Escribano es "el oficial o secretario público destinado a redactar cuanto pasa en el juicio y autorizar las escrituras de los actos y contratos que se celebran entre particulares" (Escriche, 1838, 211). La posición de escribano se obtenía por designación del rey, aunque había la posibilidad de designación provisoria por virreyes, gobernadores y cabildos. La venta del cargo explica el interés del rey en controlar las designaciones. Había fundamentalmente dos tipos de escribanos, los de cámara, que eran funcionarios de un organismo y certificaban los actos que emanaban de ese organismo, y los públicos, equivalentes a los notarios actuales.
2 El número de escribanos fue muy considerable, pero no hay estudios comprensivos sobre su número en las Indias. Luján Muñoz (1932, 213-220) lista 200 escribanos para el periodo colonial en la sola ciudad de Guatemala.
3 El libro fue un best-seller en el siglo XVI. La primera edición es de 1513. Hay ediciones en 1566 y 1587; Madrid. Biblioteca Nacional, Catálogo de obras anteriores a 1830.
4 Conviene citar las palabras del Ordenamiento de Alcalá (28,1) (1499): "Et porque al Rey pertenesce, è ha poder de facer fueros, è leyes, è de la interpretar, è declarar... tenemos por bien que si... fuere menester interpretación, ò declaracion, ò annadir, ò tirar, ò mudar, que Nos lo fagamos. Et si alguna contrariedad apesciere en las leys sobredichas entre si mesmas... que nos que seamos requeridos sobreello". Sin embargo y como comentaremos luego, el mismo texto ordena que se lean los sabios antiguos en los estudios generales "porque en ellos hay mucha sabiduria, è queremos dar lograr que nuestros naturales sean sabidores, è sean por ende mas onrrados".
5 La consulta del Catálogo Colectivo del Patrimonio Bibliográfico Español y la búsqueda en la Biblioteca Nacional de Madrid, Biblioteca del Congreso -Washington, y Biblioteca Británica- Londres, arrojó que sólo existen ediciones en 1681, 1754-1756, 1774 y 1791. La falta de ediciones no fue un hecho casual. En 1748 existía la opinión común que la recopilación tenía muchas normas inaplicadas, inaplicables o novicas y por ello no se reeditó ese año (Tau Anzoátegui, 1992b, 189). Sin embargo se editó de nuevo, sin cambios, y seis años después. Es notable que la obra sólo parece haber suscitado interés en la segunda mitad del siglo XVIII, cuando se revaloriza la legislación real como consecuencia de la ilustración. Debe tenerse en cuenta que hubo algunas colecciones privadas que fueron impresas con anterioridad a 1681 (Manzano, 1950-1956), y obras posteriores que estaban dirigidas a facilitar la consulta de la legislación, como la del ilustrado Antonio Pérez y López (1791-1798).
6 Tau Anzoátegui (1985) ha mostrado que la Recopilación no fue bien recibida en la Audiencia de Lima.
7 Polanco Alcántara se basa en la carera distinguida y la producción intelectual de un número de ministros de las audiencias americanas, pero no presta atención a la bibliografía que analiza la visita a algunas audiencias o a la que muestra la conducta abusiva de un buen número de ministros (por ejemplo, Albornoz de López, 1987; Puente Brunke, 1997).
8 Alcalde viene del árabe, alcadí, o juez. La terminología en el ámbito provincial presenta algunas dificultades que no nos corresponde analizar aquí (García Gallo, 1972, 695 y ss.).
9 La Universidad de México comenzó a funcionar en 1553, la de Santo Domingo probablemente en 1558 y la de Lima en 1576 (Lanning, 1940, 14-21).
10 En cambio los expósitos eran aceptables. La razón era que se pensaba que sólo padres honorables abandonaban sus hijos por motivo de honra. Ese fue el caso del expósito José Félix Blanco al cual el claustro de la Universidad de Caracas se negaba a concederle los grados de bachiller en filosofía y doctor en derecho, cánones y teología en 1809. Fue necesario una orden real recordando la regla que los expósitos debían ser admitidos a grados mientras no constaran sus verdaderos padres (Pérez Perdomo, 1981, 97).
11 El texto no es claro si la oposición era a sus grados universitarios en derecho o al de abogado (otorgado por la audiencia).
12 Uribe-Uran (2000, 115) tiene cifras diferentes para la Nueva Granada. En un cuadro sobre graduados en derecho entre 1790 y 1850 señala 61 graduados entre 1790 y 1806. Esto es aproximadamente una cuarta parte de la cifra de Silva (1992) que hemos citado. Mi impresión es que confunde la cifra de graduados en derecho con la de abogados, que son muy diferentes en el periodo colonial.
13 Vinnius (1586-1657) fue un representante de la llamada jurisprudencia humanista. Su edición de la instituta fue publicada originariamente en 1618 y conoció numerosas ediciones en los siglos XVII y XVIII. Arnaud (1969, 319) señala que Vinnius "representa una primera etapa en el proceso de transformación del derecho... fue frecuentemente por la lectura de sus obras que los juristas franceses se iniciaron en el derecho natural moderno". Desde 1726 "el Vinnio", como se lo llamó en la época, fue generalmente editado con el prefacio y comentarios de Heineccius, un autor integrante de la escuela del derecho natural y de gentes. La obra fue obligatoria para la enseñanza del derecho romano en todas las universidades de la corona de España desde 1771 en adelante. Tau Anzoátegui (1992) considera este libro clave en la transición entre la enseñanza casuista tradicional y la moderna, sistemática, en España y América Latina.
14 Tercera Partida, título 6, ley 3, explica las razones: primera, porque no es honesto ni apropiado ("guisado") que las mujeres tomen oficio de varón, mezclándose con hombres para razonar por otros. La segunda es una explicación histórica: en la antigüedad hubo una mujer llamada Calfurnia, que era "sabidora" y "desvergonzada", y cuando las mujeres pierden la vergüenza "es fuerte cosa el oyrlas, e de contender con ellas". Por esto los jueces escarmentaron y prohibieron que las mujeres pudieran ser abogadas.
15 Media anata es la suma que corresponde a medio de remuneración. Respecto a los abogados la suma varió mucho según tiempo y lugar, pero era más alta que para los otros oficios.
16 Esta imagen de los abogados en esta primera etapa del periodo colonial puede apreciarse en el epitafio que apareció en la tumba de Antonio de las Peñas, muerto hacia 1569, mientras cenaba en casa de un oidor (citado por González Echenique, 1954, 332): "Aquí yace un famoso licenciado, primero que hubo en Chile, y por más señas/ a honra tuvo el ser desnarigado y llamarse Antonio de las Peñas./ Aunque nunca sirvió como letrado, en cambio, desque algún embrollo vido, dejando los escrúpulos de lado/ trato con maña de sacar partido. Murió como ya es guisa de abogados/ y como mueren otros con frecuencia/ con la bolsa y el vientre bien hartados/ y a la vez muy gravada la conciencia".
17 El número de abogados y graduados en derecho parece haber decaído en España en el siglo XVII y comienzos del XVIII. Los datos disponibles son indirectos y vienen de la educación jurídica: Salamanca experimenta una baja continua de matrícula desde 1640 en adelante. En Valladolid el número de estudiantes de derecho baja en un sesenta por ciento a lo largo del siglo (Navas, 1996, 17).
18 En 1819 el Colegio de Abogados de Lima contaba con 120 miembros, de los cuales 40 eran arequipeños. En Arequipa residían otros 40 abogados (Ramos Núñez, 1993, 30).
19 Nótese que la cifra está fuera de proporción con el resto de las colonias. La fuente es un informe del gobernador de Cuba, no el informe de la audiencia, por lo cual dudamos de su exactitud.
20 En Montevideo había cuatro abogados en 1791 (Ferrés, 1944, 291) que seguramente están incluidos en la cifra citada de Levene.
21 Según el informe de los regidores había 4 en San Juan, sin contar con el teniente gobernador. Había también más de 14 graduados que aún estaban en la pasantía (Delgado Cintrón, 1970, 8).
22 En 1789 el rey prohibió, con algunas excepciones, que se admitieran como abogados los naturales o vecinos de la isla de Cuba, pero ordenó que "fuesen admitidos... los que estudiaren en las universidades de España y practicaren en sus tribunales superiores acreditando... haber ejercido por seis años" (citado por Arenal Fenochio, 1980, 541). Nótese que la prohibición no fue absoluta y que hay una clara discriminación contra las universidades americanas.
23 La preocupación no existía sólo respecto a las Indias. En España del siglo XVIII se publicaron varios trabajos criticando la "muchedumbre" de abogados y la mala preparación de éstos, lo cual era considerado una de las plagas más ruinosas y destructivas de cualquier República (véase Arenal Fenochio, 1980). En 1794 una Real Orden estableció en 200 el número de abogados que podían ejercer en Madrid (Arenal Fenochio, 1980, 535; Levene, 1959, 10). La queja fundamental era que los abogados multiplicaban los pleitos, y que era preferible dirigir a los jóvenes a oficios más útiles. Lamentablemente no tenemos cifras para España, pero sabemos que en Cataluña de 1787 había 370 abogados (Jacopson, 2001, 12), lo que hace 38 por 100.000, una cifra muy superior a las Indias.
24 La aplicación de las ciencias sociales al derecho es un fenómeno reciente y lo que podríamos llamar la historia social del derecho tiene escasos representantes en América Latina.
25 Esta explicación deriva de una experiencia personal: en una conversación informal, un traumatólogo del hospital de Stanford insistía en que transportarse en bicicleta en el campus era muy peligroso pues en el hospital se recibían numerosos ciclistas gravemente lesionados. Por mi parte me costaba aceptar su afirmación no sólo por mi propia experiencia como ciclista sino porque conocía muy pocos casos de personas que se hubieran lesionado.
26 Carlos Aguirre comenta el retrato frecuente negativo de los tinterillos trazado por abogados y por otras personas de la elite. En ese retrato el tinterillo "is always a man, racially or culturally mestizo, literate, knowledgeable (or at least pretending to be so) in legal affairs although without formal legal training. He is totally unscrupulous, a real master of legal trickeries who almost always responds to his own personal greed" (2001:13). Aguirre señala que el personaje real ha debido ser menos negativo y responder a una necesidad social real pues ha persistido hasta el siglo XX. La percepción puede ser que explotaba a los pobres esto resulta de que efectivamente cobraba a sus clientes. Entre las obligaciones morales de los abogados estaba atender gratuitamente a los pobres. Pero debe notarse que hay una incongruencia que una persona pobre o de relativamente bajo estatus social pague por sus servicios a un abogado, que es una persona de alto estatus social. En cambio, socialmente es aceptable que el tinterillo cobre por sus servicios.
27 Tomemos como ejemplo a Tomás Hernández de Sanabria (1752-1838), hijo de un capitán llegado a Venezuela en 1720. Se graduó en la Universidad de Caracas de maestro en artes, doctor en filosofía, bachiller en cánones (1776) y doctor en derecho civil (1778). Se recibió como abogado en Santo Domingo en 1781. "Sin afán de lucro atendía a los poderosos y también a gentes humildes y sencillas, entre ellos muchos pequeños agricultores" de la región del Tuy, donde tenía dos fundos (Parra Márquez, 1973, 7). Era profesor en la universidad de latinidad, artes y elocuencia. Fue decano del Colegio de Abogados en 1793-94 y Rector de la Universidad en 1794-1795 y 1809-1811. Fue fiscal del Tribunal Eclesiástico, defensor de las misiones capuchinas, consultor del Santo Oficio de la Inquisición y fiscal del Cuerpo de Artillería e Ingenieros. Juan Lovera, el más importante pintor del periodo, hizo el retrato en el que aparece con su hijo, también abogado, vestido muy ricamente y exudando satisfacción. Sin duda, las múltiples posiciones a las que fue llamado le proveyeron ingresos y honor. Aspiraba que el rey le concediera un título nobiliario (Parra Márquez, 1973).
28 También se otorgaba el título de "abogado ante los Consejos Reales". Este título permitía ejercer la profesión en otras jurisdicciones, pero requería la pertenencia al colegio de abogados local en el caso de existir uno.
29 Roscio presentó largos escritos ante el Colegio y la Audiencia de Caracas en los cuales argumentaba que la legislación y la política tradicional de España había sido aceptar la igualdad de los indígenas, y criticaba a quienes sostenían la desigualdad por nacimiento. Sus tesis claramente influidas por la filosofía de las luces y la exhibición de un conocimiento erudito del derecho español e indiano irritaron profundamente las autoridades del colegio y la disputa tomó una agria dimensión personal.
30 Los abogados tenían la obligación de defender gratuitamente a indios y pobres, pero en la práctica había muchos problemas porque los abogados no deseaban tal clientela. Por ello el colegio de abogados de Caracas decidió designar un defensor de indios y pobres que liberaría a los otros abogados de la obligación (Parra Márquez). 100 pesos cubrían aproximadamente los gastos básicos anuales per capita de una persona principal en la provincia de Cumaná o de Caracas (McKinley 1993, 40 y ss.). Debe observarse que los graduados en derecho y los abogados servían con frecuencia en cargos sin remuneración o hacían asesorías gratuitas a cabildos u otros organismos con el interés de hacer méritos para una posición remunerada más adelante.
31 En 1809 el abogado criollo Ignacio Herrera y Vergara (Sindico Procurador General del Cabildo de Bogotá y posteriormente miembro de la Junta Suprema) se quejaba de que se designaba como oidores en Indias a muchos jóvenes recién graduados de bachiller en Salamanca o Alcalá y sin ningún conocimiento del derecho indiano, a pesar que la legislación requería que tuvieran al menos diez años de experiencia práctica. En cambio los abogados nacidos en América, a pesar de su experiencia y méritos, muy raramente eran designados (véase la cita textual en Uribe-Uran, 2000, 52 y 53). Navas (1996, 152) destaca que no era fácil encontrar abogados con méritos para desempeñar posiciones en las Indias. Respecto a la conducta reprochable de los oidores en Caracas, véase Albornoz de López (1987). Respecto a la falta de preparación o de experiencia de los oidores en Quito, aunque en un periodo lejano a la independencia, véase Herzog (1995, 40 y ss.).
32 Diario Secreto de Lima (periódico manuscrito 3 del 6-2-1811, citado por Chassin (1998, 225).
33 La otra "clase", según Torrente, fueron los jóvenes.
34 Son particularmente útiles como esquemas los mapas de García Gallo (1997, 243).
35 Los eclesiásticos votaron 18-6, los militares 49-11, los comerciantes 25-22 (Levene, 1959, nota 8).
36 La descripción del típico líder rebelde que Domínguez (1980, 192) hace es una especie de retrato hablado de los abogados: "The typical Mexican rebel leader was a white, middle aged male, born in America, with fairly substantial education. He was likely to have access to junior appoinments in the civil, military, or ecclesiastican bureaucracies".
37 Para una visión general del proceso independentista en Chile ha sido especialmente útil para nuestro análisis de la independencia como proceso, véase Jocelyn-Holt Letelier (1999).
38 Agradezco a José Antonio Caballero su orientación en la comprensión de la Independencia en México. Una obra que he seguido en la materia es Rodríguez, 1989.
